Pubblicato il 03/05/2019

N. 02873/2019REG.PROV.COLL.

N. 04555/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4555 del 2018, proposto da:
M E s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, R S e G I, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato C C in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

Consorzio Venezia Nuova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A M P M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Del Bo s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Orazio Abbamonte e Maria Filosa, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, 3 maggio 2018, n. 481, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società del Bo s.p.a. e del Consorzio Venezia Nuova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2019 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati G I, Orazio Abbamonte e Maria Filosa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara, pubblicato in G.U.C.E. il 14 maggio 2016 e in G.U.R.I. il 20 maggio 2016, il Consorzio Venezia Nuova (di seguito “il Consorzio” ), concessionario del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per la realizzazione degli interventi per la salvaguardia di Venezia, indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento di un appalto misto (fornitura e lavori, con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e dei montacarichi all'interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell'ambito del sistema "Mose”, per l’importo complessivo a base d’asta di euro 8.500.000,00, oltre IVA, di cui euro 5.700.000,00 per forniture ed euro 2.800.000,00 per lavori.

1.1. Il disciplinare di gara (articolo 4) richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, che le concorrenti indicassero, a pena di esclusione, di possedere un’adeguata capacità tecnica, in particolare “di aver fornito o avere in corso di fornitura negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, impianti di sollevamento in grandi progetti, quali forniture in aeroporti, stazioni ferroviarie, metropolitane e centri commerciali, per un valore complessivo pari ad almeno 1,2 volte l’importo di fornitura”.

2. Con ricorso notificato il 13 giugno 2016, la società Del Bo s.p.a. (di seguito “Del Bo”) impugnava dinanzi al T.a.r. Veneto la lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato), ed in particolare la clausola di cui al paragrafo 4.2.1. del disciplinare che fissava il detto requisito di capacità tecnica, assumendo che lo stesso fosse sproporzionato e incongruo rispetto all’oggetto dell’appalto, precludendole l’ammissione al confronto concorrenziale: lamentava la violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, di proporzionalità e non discriminazione, la violazione degli articoli 2 e 42 del D.lgs. n. 163 del 2006 in materia di definizione dei requisiti di partecipazione, l’eccesso di potere, il difetto di motivazione e l’incongruenza rispetto all’oggetto della gara, la nullità ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis del D.lgs. n. 163 del 2006 e la violazione dell’art. 30 D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

La ricorrente contestava altresì la qualificazione giuridica dell’appalto come misto a prevalenza forniture, sostenendo che esso dovesse ricondursi ad un appalto di soli lavori e deducendo a tale proposito la violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, di proporzionalità e non discriminazione, degli articoli 3, 14 e 40 del D.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 60 del d.P.R. n. 207 del 2010, ed eccesso di potere.

3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti la Del Bo, la quale aveva nelle more presentato domanda di partecipazione alla gara e vi era stata ammessa (prima con riserva e poi pienamente), classificandosi seconda (con 75,21 punti), insorgeva avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore della M E s.p.a. (di seguito “M” ), che all’esito delle valutazioni delle offerte, aveva conseguito un punteggio di 85,03 punti, chiedendo altresì l’annullamento: a) della legge di gara (bando, disciplinare e capitolato), per quanto di interesse; b) dei verbali delle sedute di gara;
c) di ogni altro atto presupposto, coordinato, dipendente, connesso e consequenziale, se e ove lesivo dei suoi interessi.

La ricorrente domandava anche la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, nonché il risarcimento dei danni subiti in forma specifica, mediante conseguimento dell’aggiudicazione, ovvero, in subordine, per equivalente monetario, ed ancora, ai sensi degli articoli 63 e 116 Cod. proc. amm., l’annullamento delle note (prot. n. 9787 del 24 luglio 2017 e prot. n. 10061 del 28 luglio 2017), con cui il Consorzio le aveva consentito solo parzialmente l’accesso agli atti di gara ed in particolare alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dall’aggiudicataria, con condanna dell’amministrazione all’esibizione e al rilascio di copia della documentazione non ostesa.

4. Il Consiglio di Stato (con ordinanza n. 144 del 18 gennaio 2018) accoglieva l’istanza di sospensiva degli atti impugnati (originariamente respinta dal tribunale), ritenendo che l’aspetto nodale della res controversa , relativo alla conformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria alla legge di gara, necessitasse di compiuto esame nel merito, al fine di consentire di pervenire alla pronunzia della sentenza re adhuc integra.

5. A seguito dell’ostensione delle schede tecniche di funzionamento degli elevatori offerti dalla controinteressata (conseguentemente all’accoglimento da parte del tribunale della domanda di accesso), la società Del Bo proponeva un secondo atto di motivi aggiunti, contestando sotto ulteriori profili l’ammissibilità dell’offerta tecnica ed assumendone l’irrealizzabilità con il supporto di un’apposita perizia, evidenziando la violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, l’eccesso di potere per travisamento, carenza di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti ed erronea applicazione dei principi in materia di offerta tecnica.

6. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza del Consorzio e della controinteressata, l’adito Tribunale ha: a) dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il motivo di doglianza avverso la clausola di cui al punto 4.2.1. del disciplinare in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica prescritti, stante la definitiva ammissione della ricorrente alla procedura, nella quale si era classificata al secondo posto; b) in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (ritenendo la censura riconducibile all’interesse a partecipare alla gara), in parte ritenuto infondato il secondo motivo di gravame sulla qualificazione giuridica dell’appalto, confermando, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, la legittimità della qualificazione giuridica del contratto in questione quale appalto misto, di lavori e forniture, a prevalenza di forniture sia alla stregua del criterio, di tipo aritmetico, fondato sulla prevalenza economica delle prestazioni dedotte in contratto (tenuto conto del valore dell’importo a base d’asta, come ripartito tra la quota lavori e quella per forniture), sia riguardo al criterio c.d. sostanzialistico, di matrice comunitaria, in funzione dell’oggetto principale dell’appalto; c) disatteso, in quanto infondata, l’eccezione di irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti per l’asserita inesistenza della notifica sollevata in limine dal Consorzio resistente; d) accolto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti proposti, nei sensi e termini di cui in motivazione e segnatamente la censura di cui ai numeri tre e quattro (primi motivi aggiunti) e cinque (secondi motivi aggiunti).

In particolare il tribunale ha esaminato congiuntamente, respingendole, le censure di cui ai numeri tre e quattro del primo atto di motivi aggiunti, con cui la ricorrente si era doluta che l’offerta dell’aggiudicataria contemplasse non una mera soluzione migliorativa, ma una inammissibile variante al progetto esecutivo a base di gara, in violazione di un divieto espressamente previsto dal bando (II.

1.9 del bando), e pertanto inidonea a garantire le specifiche prestazionali minime o la sua sostenibilità (il che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione o, quantomeno, la sua rivalutazione o sottoposizione alla verifica di anomalia).

Il tribunale ha inoltre ritenuto fondato, sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di istruttoria, anche il quinto motivo (formulato con il secondo ricorso per motivi aggiunti) con cui la Del Bo aveva lamentato l’impraticabilità e irrealizzabilità tecnica della soluzione progettuale dell’aggiudicataria in relazione ad ulteriori aspetti, precisamente assumendo l’ incompatibilità con lo stato dei luoghi dei montacarichi (ad azionamento elettrico e non oleodinamico) di cui all’offerta concorrente, conseguentemente annullando il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata e accogliendo la domanda di tutela risarcitoria in forma specifica formulata dalla ricorrente, con condanna del Consorzio a disporre l’aggiudicazione della gara a suo favore.

7. Per la riforma della sentenza ha proposto appello M, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia in quanto asseritamente inficiata da plurimi errores in iudicando, avendo, a suo avviso, il primo giudice errato nel ritenere fondate le censure con cui era stato lamentato che l’offerta aggiudicataria contemplasse varianti e non mere migliorie e andasse, pertanto, esclusa.

L’appellante ha altresì chiesto l’ammissione di una consulenza tecnica al fine di accertare se la soluzione progettuale proposta integri una variante essenziale o un’offerta migliorativa.

8.. Si è costituita in giudizio la società Del Bo per resistere al gravame, eccependone innanzitutto l’inammissibilità ai sensi dell’articolo 101, comma 1, Cod. proc. amm. per carenza di specifiche censure, essendosi limitato l’appellante ad una generica riproposizione degli argomenti e delle contestazioni spiegate in primo grado;
deducendone, inoltre, l’infondatezza nel merito ed insistendo per l’inammissibilità della richiesta di c.t.u., in quanto vertente su questioni di diritto connesse all’interpretazione delle disposizioni normative e della legge di gara, riservate al giudicante.

Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Consorzio, senza svolgere difese e rimettendosi alla giustizia.

9. Disposto su concorde richiesta delle parti l’abbinamento dell’incidente cautelare alla trattazione del merito, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Viene in decisione l’appello proposto dalla M E, società aggiudicataria della gara per l’affidamento dell’appalto misto per la fornitura e installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema Mose, avverso le statuizioni della sentenza di prime cure che, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda graduata, ha annullato l’aggiudicazione disposta, condannando la stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente Del Bo.

10.1. Il tribunale ha ritenuto fondata la censura con cui la predetta Del Bo aveva prospettato che l’offerta dell’aggiudicataria consistesse, in violazione del divieto previsto dalla lex specialis , in una variante non autorizzata al progetto esecutivo posto a base di gara per avere proposto di fornire montacarichi a movimento elettrico in luogo di quelli azionati da motore oleodinamico, soluzione che avrebbe integrato un vero e proprio aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura in quanto la lex specialis consentiva di completare, ma non di modificare la caratteristiche costruttive essenziali e i dati di progetto.

10.2. Il tribunale ha altresì ritenuto fondato il quinto motivo (proposto con i secondi motivi aggiunti) con cui la ricorrente Del Bo aveva contestato, sotto ulteriori profili, la realizzabilità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria nella misura in cui le soluzioni progettuali proposte non sarebbero in concreto conformi alla configurazione degli edifici: ciò, per un verso, con riguardo all’ubicazione del locale macchinario (in alcuni casi posizionato più in basso, lì dove gli elaborati grafici del progetto esecutivo richiedevano l’ubicazione più in alto), per altro verso perché i medesimi elaborati prevedevano, in taluni casi, che detto locale non fosse attiguo al vano di corsa, lì dove la soluzione della M, fondata sull’azionamento elettrico, richiedeva che il locale macchinario e il vano di corsa fossero confinanti per consentire il passaggio delle funi di trazione dall’uno all’altro.

10.3. La M contesta tali conclusioni, rivendicando il puntuale rispetto della legge di gara in quanto la propria offerta avrebbe solo migliorato il sistema di sollevamento del montacarichi nel rispetto delle caratteristiche prestazionali richieste in progetto ed evidenziando che la caratteristica costruttiva di movimento con un pistone oleodinamico non fosse affatto un elemento tecnicamente essenziale, tanto più che anche il motore oleodinamico è alimentato elettricamente.

L’appellante evidenzia come, al fine di circoscrivere l’ambito di intervento dell’appalto e la fornitura richiesta, la stazione appaltante aveva definito le caratteristiche prestazionali nel cui perimetro il concorrente avrebbe potuto definire la sua proposta.

In particolare, il criterio T.