Pubblicato il 24/10/2018

N. 06059/2018REG.PROV.COLL.

N. 03616/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3616 del 2014, proposto da:
Techedge s.p.a,, quale mandataria RTI con C s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati L G, A M, con domicilio eletto presso lo studio L G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 154;

contro

Anas s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

C s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Mascherino 72;
Milano Assicurazioni, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZ. III n. 01229/2014, resa tra le parti, concernente revoca aggiudicazione di gara ed incameramento cauzione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C s.p.a e di Anas s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Cons. O F e uditi per le parti gli avvocati L G, Maurizio Zoppolato e l'Avvocato dello Stato Gaetana Natale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame, la società Techedge s.p.a., quale mandataria di C spa in seno al RTI dalle stesse costituito, impugna la sentenza 31 gennaio 2014 n. 1229, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III, ha respinto il suo ricorso proposto avverso una pluralità di atti, tra i quali, in particolare, la revoca dell’aggiudicazione definitiva ed annullamento della procedura di gara 12 febbraio 2013 prot. n. CDG-0019383, disposta dall’amministratore unico di ANAS s.p.a. e relativa all’appalto avente ad oggetto “servizi di inquadramento del modulo “SAP real estate” per la gestione dei beni immobili di ANAS.

Tale provvedimento (con conseguente segnalazione all’Autorità di settore e incameramento della cauzione) era giustificato dal fatto che l’impresa mandante C non fosse in regola con la posizione INPS al momento della presentazione dell’autodichiarazione di gara.

1.1.La sentenza impugnata – considerato che “al momento di rendere l’autodichiarazione l’impresa mandante non era in regola con i versamenti contributivi come attestato da Durc, per somme eccedenti la soglia di gravità ai sensi del d.m. Lavoro 24 ottobre 2007” – ha affermato, in particolare:

- “la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di presidenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarità contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall’amministrazione”;

- “il concetto di definitività non può essere inteso in astratto, nel senso che, a fronte dell’obbligo contributivo (o anche fiscale) non contestato, è necessario comunque – prima che la violazione possa essere considerata definitiva – che l’ente previdenziale ponga in essere tutti gli adempimenti successivi (finalizzati all’avvio della procedura di riscossione, anche coattiva) . . . . e che, a sua volta, il contribuente abbia la possibilità di esperire, nei termini di legge, i rimedi amministrativi (comprese eventuali istanze di rateizzazione) e giurisdizionali previsti dalla normativa vigente”;
ciò in quanto tale interpretazione “oltre il rischio di giustificare pratiche dilatorie dei pagamenti da parte dei contribuenti”, si scontra con il principio della par condicio tra i partecipanti alla gara e di certezza nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, di modo che il concetto di definitività “deve essere rapportato al momento della (scadenza del termine di) presentazione dell’offerta e di resa dell’autodichiarazione”;

- lo stato di “definitivo accertamento” delle violazioni contributive può essere rinvenuto in tutte le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali e non è contraddetto “neanche dalla omessa notifica di un avviso di accertamento/addebito che riporti i debiti contributivi”;

- l’incameramento della cauzione provvisoria va ancorato a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto ovvero di ostacolo alla stipula per fatto dell’affidatario”.

1.2. Avverso tale decisione sono stati proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione e falsa applicazione art. 38, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, in combinato disposto con l’art. 3 Cost.;
ciò in quanto non può ritenersi caratterizzato da definitività l’accertamento contributivo nei confronti di un’impresa, laddove quest’ultima “avendo presentato una pronuncia sull’istanza di rateizzazione ha regolarmente ottenuto la stessa dopo l’aggiudicazione e nelle more della stipula del contratto”, poiché in questo caso “si è in presenza di un procedimento ancora in corso e non concluso in modo definitivo a sfavore dell’istante”. Non vi è, dunque, un soggetto inadempiente ma un soggetto “di cui deve essere ancora verificata la posizione, per cui non è possibile argomentare la realizzazione di una dimensione di accertamento definitivo di inadempimento”;

b) violazione e/o erronea applicazione art. 5 D.M. 24 ottobre 2007;
eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti;
ciò in quanto la sentenza impugnata contrasta con la norma citata, la quale afferma che la regolarità contributiva sussiste anche quando vi sia “richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole”;
inoltre, “la presenza dell’istanza di rateizzazione, poi accolta, incide anche sul diverso profilo della valutazione della gravità dell’accertamento”;

c) violazione e erronea applicazione artt. 48 e 75 d. lgs. n. 163/2006;
poiché non ricorrono i presupposti di legge per l’incameramento della cauzione.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 29 dicembre 2014, l’appellante ha chiesto l’annullamento della nota 3 novembre 2014 n. CDG-0144170-P, inviata da ANAS spa alla Compagnia Milano Assicurazioni, con la quale si invitava quest’ultima a provvedere all’immediato versamento della somma garantita, comunque non oltre quindici giorni dal ricevimento della comunicazione.

1.3. Si è costituita in giudizio ANAS s.p.a., che ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, sia in quanto l’atto impugnato non ha alcuna autonoma portata lesiva (trattandosi di mera attuazione di sentenza provvisoriamente esecutiva, non sospesa dal Giudice d’appello), sia in quanto con il ricorso vengono introdotte censure non proposte in I grado.

L’ANAS ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

E’ intervenuta ad adiuvandum la società C s.p.a., che ha concluso richiedendo l’accoglimento dell’appello.

L’interveniente ha altresì rappresentato (v. pagg.