Pubblicato il 13/04/2021

N. 03046/2021REG.PROV.COLL.

N. 09936/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9936 del 2020, proposto da
Gto S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L T, R M, D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Impresa P e C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G C, M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio M S in Roma, viale Parioli n.180;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento n. 185/2020, resa tra le parti, concernente l’ottemperanza della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento n. 91/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Impresa P e C. S.p.A.;

Visti l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Provincia Autonoma di Trento;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021, tenuta in modalità telematica, il Cons. G P e uditi per le parti gli avvocati L T, D C, Giuliana Fozzer, G C e M S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia autonoma di Trento, con bando di gara pubblicato il 21 dicembre 2011, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, mediante il sistema della finanza di progetto, del contratto di progettazione, costruzione e successiva gestione del nuovo Polo Ospedaliero del Trentino.

2. L’individuazione del soggetto promotore è stata annullata da TAR Trento con sentenza n. 30 del 2014, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza di questa Sezione III n. 5057 del 2014.

La statuizione caducatoria ha dato luogo, nei suoi effetti conformativi, ad un obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte tecniche ed economiche.

3. La Provincia, ritenendo non più conveniente procedere alla realizzazione dell’opera mediante finanza di progetto, con determinazione dirigenziale n. 37 del 16 giugno 2016 ha disposto la revoca della gara.

Il provvedimento in autotutela, confermato nella sua legittimità dalle sentenze n. 398 del 2016, n. 400 del 2016, n. 404 del 2016 e n. 53 del 2017 del TAR Trento, è stato tuttavia annullato con le pronunce di questa Sezione III nn. 4555 e 4467 del 2017.

4. Successivamente, la Provincia autonoma di Trento ha chiesto chiarimenti al Consiglio di Stato in ordine alle concrete modalità di ottemperanza della sentenza n. 5057/2014.

Con la sentenza n. 1111/2018 questa Sezione ha fornito all’ente provinciale i chiarimenti richiesti, in particolare precisando che:

-- la gara avrebbe dovuto essere riattivata, nella forma della finanza di progetto, dalla fase di presentazione delle offerte, con la possibilità di adeguare il contenuto degli atti della lex specialis alle mutate esigenze di politica sanitaria ed economica della Provincia;

-- alla gara rinnovata avrebbero dovuto prendere parte solo i concorrenti che avevano presentato offerta nel 2011;

-- la normativa applicabile sarebbe stata logica conseguenza delle modifiche apportate alla lex specialis (dovendo dunque prevalere la disciplina vigente al momento della pubblicazione del bando).

5. La Provincia, con la determinazione dirigenziale n. 66 del 1° ottobre 2018, ha quindi approvato i nuovi atti della lex specialis (disciplinare di gara, studio di fattibilità e rispettivi allegati), indicando quale normativa applicabile alla procedura, se non diversamente indicato, quella vigente alla data di pubblicazione del bando originario (21 dicembre 2011), ossia il previgente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) e le norme, nel testo ratione temporis vigente, della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26.

6. Alla rinnovata gara hanno partecipato il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla P & c. S.p.a. con Cristoforetti Servizi Energia S.p.a. (di seguito RTI P) e la Gto S.p.a. (di seguito Gto).

7. Verificata da parte del seggio di gara la regolarità della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti e sottoposta, con esito positivo, la Gto (a seguito di sorteggio) alla verifica a campione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti, i concorrenti sono stati ammessi alla successiva fase della procedura. A seguito delle valutazioni della Commissione tecnica, l’offerta tecnica del RTI P ha ottenuto il punteggio di 65,367, mentre quella della Gto ha ottenuto il punteggio di 66; all’esito delle valutazioni sulle offerte economiche, il seggio di gara ha assegnato punti 86,695 al RTI P e 95,308 alla Gto; quindi, formata la graduatoria finale, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore di quest’ultima.

Con la determinazione dirigenziale n. 1 del 14 gennaio 2020 la Provincia ha infine nominato la Gto soggetto promotore, secondo quanto previsto dal punto 10 del disciplinare di gara e dall’art. 50-quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26 del 1993.

8. Il RTI P ha impugnato la nomina a promotore della Gto ritenendo che quest’ultima dovesse essere esclusa dalla gara in ragione vuoi dell’inidoneità dei finanziamenti indicati per la realizzazione dell’opera, come tali inficianti la sostenibilità del piano economico - finanziario (di seguito PEF); vuoi della carenza del prescritto requisito di capacità economica e finanziaria.

9. Con la sentenza n. 91 del 2020 il TAR Trento, pur riconoscendo l’idoneità di una Società di Gestione del Risparmio (di seguito SGR) a prestare la manifestazione di preliminare interesse al finanziamento del c.d. senior debt (punto X della sentenza n. 91), ha accolto il ricorso del RTI P ritenendo carente, sotto il profilo istruttorio e motivazionale, l’operato della Commissione tecnica nella parte in cui questa ha valutato come coerente e sostenibile l’offerta economica della Gto, senza considerare che il PEF dalla stessa presentato si riferisce a finanziamenti bancari, mentre la manifestazione di preliminare interesse, anch’essa facente parte dell’offerta, proviene da una SGR (la SGR A) (punto XI della sentenza n. 91).

Di contro il TAR ha ritenuto inammissibile, ai sensi dell’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm., l’ulteriore motivo di ricorso incentrato sul venir meno, in capo alla Gto, del requisito di capacità economico-finanziaria relativo al capitale sociale (punto VI della sentenza n. 91).

Per l’effetto, il TAR ha annullato il provvedimento di nomina del promotore, « fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione procedente riterrà di assumere all’esito della rivalutazione dell’offerta economica della controinteressata alla luce di tutto quanto affermato nella presente sentenz a» (punto XIV della sentenza n. 91).

10. In esecuzione della sentenza n. 91 del 2020 (non appellata) la Provincia ha provveduto a riconvocare la Commissione tecnica ai fini della rivalutazione dell’offerta economica in conformità a quanto disposto con la sentenza stessa e, nel contempo, ha svolto la verifica relativa alla perdurante sussistenza, in capo al promotore, del requisito di capacità economico-finanziaria relativo al capitale sociale. All’esito di tali attività - considerato che la Commissione tecnica aveva confermato il proprio giudizio (cfr. i verbali della Commissione tecnica del 13 luglio 2020, del 22 luglio 2020 e del 31 luglio 2020), che il seggio di gara aveva disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore della Gto (cfr. il verbale di gara della seduta pubblica del 3 agosto 2020) e che era stato ritenuto persistente il requisito del capitale sociale (cfr. il provvedimento del 5 agosto 2020, prot. n. 475196) - la Provincia ha confermato la nomina della Gto quale soggetto promotore, con la determinazione dirigenziale n. 59 del 5 agosto 2020.

11. Detta determinazione è stata avversata dal RTI P con un nuovo ricorso, affidato a due distinte ed autonome domande giudiziali: una domanda di ottemperanza della sentenza del TAR Trento n. 91 del 2020; ed una domanda di annullamento del predetto atto dirigenziale n. 59 del 5 agosto 2020, nonché dell’allegato provvedimento di verifica del requisito del capitale sociale.

Più precisamente, il provvedimento n. 59/2020 è stato censurato:

-- in primo luogo, perché ritenuto elusivo del giudicato formatosi sulla pronuncia n. 91/2020. A dire della ricorrente, la Commissione avrebbe proceduto solo formalmente alle attività richieste dal giudice amministrativo, senza giungere alla dimostrazione – come richiesto dal TAR Trento – della compatibilità intrinseca tra la struttura dell’offerta presentata da Gto e le fonti di approvvigionamento economico indicate;

-- in via subordinata, poiché assunto senza considerare la contraddittorietà della documentazione formante l’offerta di Gto e senza tenere conto della perdita del requisito economico, il richiesto capitale sociale interamente versato.

12. Con sentenza n. 185 del 2020, il giudice di primo grado ha ritenuto fondata la censura di elusione del giudicato sollevata da RTI P rilevando, in particolare, che « neppure all’esito della nuova valutazione operata dalla Commissione il PEF della Gto risulta coerente con la tipologia di finanziamento di natura obbligazionaria postulata dalla dichiarazione di preliminare interesse sottoscritta da una SGR, e ciò non costituisce un accidente meramente «formale», bensì una grave carenza dell’offerta economica della Gto, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara ai sensi del punto 8 del disciplinare di gara » (così al punto 8 della sentenza n. 185/2020).

Peraltro, in ragione dell’accoglimento della domanda di ottemperanza il TAR ha determinato « l’improcedibilità, per sopravvenuta