Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-11-11, n. 202107529

Pubblicato il 11/11/2021

N. 07529/2021REG.PROV.COLL.

N. 02152/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2152 del 2021, proposto da AD ST, rappresentata e difesa dall'Avvocato Federico Jorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli, n. 72;

contro

Comune di Grotteria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Arno, n. 6;

nei confronti

Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, Ordine dei Farmacisti di Reggio Calabria, NA IA Cesario, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria n. 140/2021, resa tra le parti, concernente l’annullamento del diniego di autorizzazione al trasferimento di farmacia dell’8 novembre 2019 e dell’ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco del Comune di Grotteria n. 19 del 23.1.2020 concernente la chiusura della farmacia sita in c/da Grotteria Mare e il divieto di prosecuzione dell’attività, nonché degli atti connessi, presupposti e conseguenziali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Grotteria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2021 il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al TAR per la Calabria, Sezione di Reggio Calabria, r.g.n. 58/2020, la ricorrente impugnava gli atti in epigrafe coi quali il Comune di Grotteria negava il trasferimento in nuovi locali, a Grotteria Mare, della farmacia sita in via Gramsci di cui la ricorrente è titolare e gli atti presupposti, nonché, con motivi aggiunti, l’ordinanza contingibile e urgente del Sindaco n. 19 del 23.1.2020 che disponeva la chiusura della farmacia sita a Grotteria Mare e vietava la prosecuzione dell’attività, a seguito dell’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di sospensione del trasferimento dei locali, di cui al provvedimento sindacale n. 18 del 20.12.2019.

2. - Con deliberazione n. 28 del 24.10.2012, il Consiglio comunale di Grotteria aveva approvato una nuova perimetrazione della pianta organica delle due farmacie ubicate nel territorio comunale incrementando l'utenza della 1à sede farmaceutica con l'attribuzione della contrada Grotteria Mare, in precedenza ricompresa nel territorio della seconda sede.

2.1. - La ricorrente, titolare di farmacia nella prima sede, con istanza del 26.5.2017, chiedeva il trasferimento dei locali dal centro storico nella contrada Grotteria Mare.

Con la deliberazione G.M. n. 34 del 16.12.2017, il Comune disponeva il nullaosta al trasferimento dei locali, subordinandolo all’istituzione di un dispensario in centro e, in tal senso, con delibera G.M n. 1 del 5.1.2018, formalizzava richiesta alla Regione.

La Regione, con nota del 22.2.2018, respingeva però l’istanza all’istituzione del dispensario per difetto dei presupposti normativamente previsti, ma riteneva possibile la prestazione del servizio in centro storico, a seguito del trasferimento della farmacia, attraverso la consegna a domicilio, come previsto dallo stesso Comune con la delibera C.C. del 24.10.2012 n. 28 di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche.

La ricorrente, in vista dei trasferimenti nei nuovi locali, comunicava al Comune, con nota del 22.3.2018, di impegnarsi ad effettuare la consegna dei farmaci a domicilio secondo la circolare di Federfarma del 27.2.2012 e compulsava la ASL di Reggio Calabria a completare l’iter amministrativo ed il Comune a rimuovere il vincolo del dispensario quale condizione per l’autorizzazione al trasferimento dei locali.

L’ASP di Reggio Calabria, con nota del 26.7.2018, inviata oltre che alla richiedente al Comune di Grotteria ed al Settore del Dipartimento Regionale Tutela della Salute, comunicava che l'istanza a suo tempo presentata dall'interessata era da ritenersi inammissibile fino a quando il Comune di Grotteria non avesse provveduto a modificare o eliminare del tutto il vincolo del dispensario.

Nel disinteresse delle Amministrazioni, la ricorrente con nota del 24.9.2018, comunicava di avvalersi dell’art. 17 bis l. 241/90 e di ritenere formato il silenzio-assenso.

L’ASP, con nota dell’1.10.2018, chiedeva di conoscere le eventuali successive determinazioni del Comune ed il Commissario Straordinario replicava, con nota del 16.10.2018 indirizzata all’istante ed all’ASP, affermando che non trova applicazione il modulo procedimentale del silenzio assenso e l’istanza volta all’ottenimento del nulla osta al trasferimento della farmacia doveva ritenersi rigettata.

Quindi, con nota del 7.11.2018, l'ASP di Reggio Calabria ribadiva le proprie precedenti determinazioni, confermando per la parte di competenza l'inammissibilità dell'istanza in ragione della mancata istituzione del dispensario, condizione mai rimossa.

Seguiva la nota a firma del legale di fiducia della ricorrente, in data 3.12.2018, con cui veniva reiterata la richiesta, rivendicando in particolare la ‘nullità di diritto’ della condizione dell’istituzione del dispensario alla quale l’Ente aveva subordinato il rilascio dell’autorizzazione, in quanto dipendente dalla volontà di un terzo soggetto, e si confermava la disponibilità a garantire il servizio di consegna a domicilio dei farmaci, in alternativa, al dispensario.

Con nota del 28.12.2018, il Commissario Straordinario confermava il diniego.

2.2. - La ricorrente riproponeva, in data 22.7.2019, la richiesta di trasferimento dei locali della farmacia segnalando, in aggiunta, l’indisponibilità, per volontà del locatore, a far data dal 31.12.2019, dell’immobile detenuto in locazione, ospitante la sede dell’attività nel centro storico.

Tale nuova istanza veniva rigettata dal Comune di Grotteria, con il provvedimento dell'8.11.2019 impugnato, rappresentandosi che il procedimento era già stato concluso con la nota del 28 dicembre 2018.

2.3. - Il 10.12.2019 la ricorrente trasferiva, comunque, la farmacia chiudendo i locali del centro storico.

Seguiva l’ordinanza sindacale n. 18 del 20.12.2019 che intimava la sospensione immediata del trasferimento della farmacia e, a seguito di sopralluogo da parte della Polizia Municipale in data 8.1.2020 che accertava l’inottemperanza, una nuova ordinanza contingibile e urgente, n. 19 del 23/1/2020, con cui veniva disposta la chiusura immediata della farmacia aperta senza autorizzazione.

Poiché dal verbale di accertamento del 24.1.2020 redatto dal personale del comando di polizia locale del Comune risultava ancora operativa l’attività commerciale, il Comune procedeva, in data 4.2.2020, ad eseguire coattivamente la seconda ordinanza sindacale con apposizione dei sigilli.

3. - Il TAR, con ordinanza n. 44 del 24.2.2020, sospendeva i provvedimenti impugnati e questa Sezione, con ordinanza n. 2668 del 15 maggio 2020, rigettava l’appello cautelare del Comune.

4. - Con la sentenza in epigrafe, in accoglimento dell’eccezione sollevata dal Comune, il ricorso veniva dichiarato inammissibile in quanto l’atto di diniego del l’8.11.2019 sarebbe meramente confermativo del precedente risalente al 28.12.2018, sulla scorta del rilievo dell’assenza di nuove valutazioni istruttorie compiute dall’Ente comunale a seguito dell’ultima istanza del 22 luglio 2019.

Riteneva il primo giudice che altri provvedimenti di diniego - o da cui era desumibile il diniego - erano stati adottati dal Commissario Straordinario del Comune e dall’ASP di Reggio Calabria (provvedimento commissariale del 16.10.2018 con cui si afferma che non può trovare applicazione il modulo del silenzio assenso e che l’istanza di nulla osta al trasferimento della farmacia deve ritenersi rigettata; nota dell'ASP di Reggio Calabria del 7.11.2018; provvedimento del Comune del 20.11.2018).

La sentenza ha ritenuto, inoltre, infondato il ricorso nel merito rispetto all’impugnazione delle ordinanze contingibili e urgenti, sia per insussistenza dei vizi procedimentali denunciati, sia perché le ordinanze risultano riconducibili all’esercizio del potere conferito al Sindaco dagli artt. 50 e 54 T.U.E.L. per ragioni di tutela della salute pubblica e dall’art. 32 l. n. 833/1978 in materia di vigilanza sulle farmacie.

Le ordinanze impugnate sono state emesse con il fine di garantire la continuità e la funzionalità dell'assistenza farmaceutica sul territorio, posto che il centro storico, per effetto dell’iniziativa assunta dalla ricorrente in spregio dei plurimi e reiterati dinieghi opposti dal Comune, rimaneva di fatto sprovvisto di tale assistenza.

Sicché sussiste, ad avviso del primo giudice, il pericolo imminente per la salute o l’incolumità pubblica e l’urgenza di provvedere, dovendo pure tenersi conto, a quest’ultimo riguardo, del diniego opposto in modo esplicito dalla Regione Calabria sulla richiesta di istituzione del dispensario formulata dal Comune.

5. - Con l’appello in esame, la ricorrente lamenta l’erroneità e ingiustizia della sentenza di cui chiede la riforma.

6. - Resiste in giudizio il Comune intimato che insiste per il rigetto dell’appello.

7. - Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello merita accoglimento.

2. - Con il primo motivo, l’appellante deduce, in ordine alla rilevata inammissibilità del ricorso, che non vi sarebbero atti lesivi impugnabili precedenti al diniego dell’8.11.2019 qui impugnato.

Sia la Delibera della G.M. 34/2017, con cui è stato concesso il nulla osta