Pubblicato il 26/07/2023

N. 07314/2023REG.PROV.COLL.

N. 00531/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 531 del 2023, proposto da
Oenergy S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C G, M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C G in Roma, via Sardegna, n. 50;

contro

A.R.E.R.A. - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

TERNA - Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini e G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;

per l'ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6843 del 6 novembre 2020, passata in giudicato, nonché per la declaratoria di nullità ex art. 114 comma 4 lett. b) c.p.a. ovvero, in subordine, l'annullamento, previa sospensione cautelare dell'efficacia:

- dell’atto di quantificazione degli importi oggetto del provvedimento prescrittivo a carico di Energy Only S.p.A. caricato sul portale “Settlement” del sito internet di Terna in data 14/12/2022, e della correlata fattura n. 2202033320 trasmessa in formato elettronico attraverso il sistema di interscambio (SDI) dell’Agenzia delle Entrate il 15/12/2022, per un importo pari a € 1.308.997,92;

- della deliberazione A.R.E.R.A. 29/11/2022, n. 627/2022/E/EEL recante “adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società Energy Only S.p.A. in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica”;

- della deliberazione A.R.E.R.A. 25/05/2021, n. 217/2021/E/EEL recante “Avvio di procedimenti per l’ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica” e della relativa Tabella 1;

- della nota ARERA del 29 luglio 2021 recante la comunicazione delle risultanze istruttorie;

- di ogni altro atto, antecedente o susseguente, comunque connesso ai provvedimenti impugnati, ancorché sconosciuto all’odierna società ricorrente, ivi comprese le delibere A.R.E.R.A. di rettifica dell’errore materiale e di posticipo del termine di conclusione del procedimento

nonché per la nomina, ove occorra, del commissario ad acta con domanda risarcitoria ex artt. 30,112, comma 3 del c.p.a. nonché ex art.114, comma 4, lett. e) c.p.a...

Visti il ricorso di ottemperanza e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.R.E.R.A. - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di TERNA - Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2023 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati C G, G D L dell'avvocatura Generale dello Stato e G V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oenergy S.p.A. (ex Energy Only S.p.A.), società operante nel settore della vendita di energia elettrica ai clienti finali, ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Lombardia, a mezzo di ricorso integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa, i seguenti atti:

- la deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. 13 aprile 2017, n. 243/2017/E/eel, notificata alla società ricorrente in data 20 aprile 2017, recante adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di Energy Only S.p.A. rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento;

- la nota dell’A.E.E.G.S.I. prot. n. 25150 del 13 settembre 2016 recante comunicazione delle risultanze istruttorie (di seguito “CRI”) emerse all’esito del procedimento per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e/o di misure di regolazione asimmetrica;

- la nota A.E.E.G.S.I. prot. n. 33011 dell’11 novembre 2016 di proroga del termine di conclusione del procedimento;

- la deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. n. 342/2016/E/eel, recante “Avvio di procedimento per l'adozione tempestiva di misure prescrittive e la valutazione di potenziali abusi nel mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, ai sensi del regolamento (UE) 1227/2011 REMIT”, pubblicata sul sito istituzionale in data 24 giugno 2016;

- ogni altro atto e/o provvedimento, anche non noto alla ricorrente, antecedente o susseguente, comunque connesso ai provvedimenti impugnati nonché, ove occorrer possa,

- l’art. 14.7 della delibera A.E.E.G.S.I. n. 111/2006, allegato A, nella parte in cui prescrive che «Terna segnala all’Autorità significativi e reiterati scostamenti dall’applicazione dei principi enunciati al comma precedente, per l’adozione dei relativi provvedimenti di competenza» laddove, quest’ultimo periodo, dovesse essere considerato idoneo a legittimare l’Autorità ad incidere unilateralmente sui contratti di dispacciamento in violazione dell’art. 2, comma 20, lett. d), della legge n. 481 del 1995;

- la delibera n. 444/2016/R/eel nella parte in cui individua, con efficacia retroattiva, soglie di tolleranza superate le quali l’attività di programmazione si presume, iuris et de iure, non diligente;

- la deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. n. 526/2017/E/eel del 13 luglio 2017, recante “Tempistiche della regolazione delle partite economiche relative ai provvedimenti prescrittivi, nell’ambito dei procedimenti pendenti avviati con deliberazione 342/2016/E/eel”, comunicata via p.e.c. il 26 luglio 2017;

- la determinazione dell’A.E.E.G.S.I. n. DSAI/44/2017/EEL del 6 ottobre 2017 recante “Avvio di procedimento sanzionatorio nei confronti di un utente titolare di unità di consumo per strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comunicata via p.e.c. in pari data;

- ogni altro atto antecedente o susseguente, comunque connesso a quelli impugnati;

- la deliberazione dell’A.E.E.G.S.I. n. 889/2017/E/eel del 21 dicembre 2017 recante “Conferma del provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in prelievo (Deliberazione dell’Autorità 243/2017/E/eel) rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento (Procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità 342/2016/E/eel) e del relativo allegato B”, comunicata via p.e.c. in pari data alla ricorrente.

2. All’esito del relativo giudizio, il T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano ha respinto il suddetto ricorso con sentenza n. 844 del 2019.

3. Avverso tale decisione Oenergy S.p.A. ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato

3.1 Ad esito del relativo giudizio la sentenza del Consiglio di Stato n. 6843/2020, in riforma della sentenza del giudice di prime cure, ha accolto l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto parzialmente, nei suddetti limiti, il ricorso in prime cure “per difetto di istruttoria e di motivazione”.

4. A seguito della citata sentenza - che, come detto, ha in parte annullato gli esiti del procedimento prescrittivo, conclusosi con le deliberazioni n. 243/2017/E/eel e n. 889/2017/E/eel – A.R.E.R.A. (in seguito anche “l’Autorità”) ha dato corso ad un supplemento istruttorio conclusosi con la deliberazione 29/11/2022, n. 627/2022/E/EEL recante “adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società Energy Only S.p.A. in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica” notificata in data 2 dicembre 2022.

5. Oenergy S.p.A. ha, quindi, proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6843/2020 chiedendo che, previa concessione di idonea tutela cautelare, venga dichiarata la nullità ovvero, in subordine, l’annullamento:

- della deliberazione A.R.E.R.A. 29/11/2022, n. 627/2022/E/EEL recante “adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società Energy Only S.p.A. in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica” notificata in data 2 dicembre 2022;

- dell’atto di quantificazione degli importi oggetto del provvedimento prescrittivo a carico di Energy Only S.p.A. caricato sul portale “Settlement” del sito internet di Terna in data 14/12/2022, e della correlata fattura n. 2202033320 trasmessa in formato elettronico attraverso il sistema di interscambio (SDI) dell’Agenzia delle Entrate il 15/12/2022, per un importo pari a € 1.308.997,92;

- della deliberazione A.R.E.R.A. 25/05/2021, n. 217/2021/E/EEL recante “Avvio di procedimenti per l’ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica” e della relativa Tabella 1;

- della nota A.R.E.R.A. del 29 luglio 2021, trasmessa alla ricorrente in pari data, recante la comunicazione delle risultanze istruttorie;

- di ogni altro atto, antecedente o susseguente, comunque connesso ai provvedimenti impugnati, ancorché sconosciuto all’odierna ricorrente, ivi comprese le delibere ARERA di rettifica dell’errore materiale e di posticipo del termine di conclusione del procedimento.

5.1 Ha, altresì, chiesto la nomina ove occorra, del commissario ad acta ed ha domandato il risarcimento dei danni subiti ex artt. 30, 112, comma 3 del c.p.a. nonché, l’applicazione di astreinte ex art.114, comma 4, lett. e) c.p.a..

6. In via subordinata, la società ha impugnato i medesimi provvedimenti, domandandone l’annullamento, previa conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso ordinario e riassunzione della causa dinanzi al T.A.R. Lombardia, per il motivo così rubricato:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, comma 20, lettera d) della l. 481/1995. violazione e/o falsa applicazione degli artt.14 e 44, all. “a”, delibera n. 111/2006. violazione e/o falsa applicazione del principio di giusto procedimento con particolare riferimento agli artt. 7 e 10 della l. 241/1990 e degli artt. 4, 5 e 7 del d.p.r. n. 244/2001. violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei fatti, sviamento di potere, insussistenza dell’accertamento del nesso eziologico tra la condotta e il danno all’utenza. disparità di trattamento. ingiustizia manifesta.

7. Nelle date, rispettivamente, del 10 e del 23 gennaio 2023 si sono costituite in giudizio TERNA S.p.A. e A.R.E.R.A.

7.1 Il 29 gennaio 2023 e d il 31 gennaio 2023 le predette hanno depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso e dell’annessa domanda cautelare.

8. Ad esito della camera di consiglio del 2 febbraio 2023 questa Sezione con ordinanza cautelare n. 442 del 3 febbraio 2023, osservando che le “questioni implicate nella presente controversia necessitano di approfondimenti incompatibili con il carattere sommario tipico della presente fase cautelare e che occorre definire celermente la questione nel merito”, ha accolto “l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente” e, per l’effetto, ha sospeso “l’efficacia della deliberazione A.R.E.R.A. 29/11/2022, n. 627/2022/E/EEL e del conseguente atto di recupero degli oneri da parte di Terna S.p.A.” subordinando “la concessione della predetta misura cautelare alla presentazione da parte della società ricorrente di idonea fideiussione bancaria a prima richiesta prestata da istituto di credito o assicurativo all’uopo autorizzato per un importo pari a quello oggetto del provvedimento prescrittivo impugnato entro il termine di giorni 15 dalla data di comunicazione ovvero, se antecedente, di notificazione” della medesima ordinanza cautelare.

9. In data 13 e 14 marzo 2023 A.R.E.R.A. e la società ricorrente hanno depositato memorie difensive. In particolare, quest’ultima ha fatto “richiesta di nominare un verificatore e/o c.t.u. al fine di chiarire gli aspetti tecnici oggetto del ricorso nonché i seguenti quesiti, già oggetto di incombente istruttorio in identica causa, oltre a quelli che l’Ecc.mo Collegio dovesse reputare opportuni: (i) in che termini il procedimento valutativo dell’ARERA ha attribuito «il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti», risolvendosi nella «soluzione che tutelasse maggiormente la posizione della Società» (ii) se siano concretamente ravvisabili criticità della rete diverse dal bilanciamento del sistema;
(iii) se siano concretamente sussistenti elementi che impattano sull’uplift, imputabili a fattori terzi che si riflettono sulla valutazione dell’effetto degli sbilanciamenti sull’uplift e se tale eventuale omissione possa implicare l’errata attribuzione agli sbilanciamenti di un impatto sull’uplift imputabile invece a fattori terzi”.

10. Il 14 marzo 2023 TERNA S.p.A. ha depositato memorie difensive.

11. Il 17 marzo 2023 la società ricorrente ha depositato memorie in replica insistendo per gli incombenti istruttori già richiesti.

12. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del 30 marzo 2023 questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 3834 del 17 aprile 2023 ha disposto incombenti istruttorio ordinando a A.R.E.R.A. l’esibizione di una dettagliata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso che, in particolare, chiarissse:

- se siano concretamente ravvisabili “criticità della rete diverse dal bilanciamento del sistema” (in particolare, alla luce della circostanza che, nel parere tecnico di parte, si afferma che “ appare inevitabile includere, al fine di definire l’entità complessiva e puntuale dell’uplift, tutte le variabili che concorrono a influenzarne l’andamento dell’Uplift, mentre l’omissione di specifiche variabili rilevanti determina necessariamente una valutazione errata e distorta. Appare dunque necessario includere l’impatto delle movimentazioni nel MSD delle unità abilitate sull’uplift in modo da evitare che la non inclusione di tali variabili rilevanti generi una sovrastima dell’impatto degli sbilanciamenti sull’uplift. In aggiunta Terna attiva le movimentazioni delle unità abilitate anche per risolvere ulteriori criticità della rete – cali di tensione/frequenza, congestioni - e gli sbilanciamenti possono consentire l’attenuamento di tali problematiche evitando l’attivazione di ulteriori movimentazioni nel MSD con conseguente risparmio per il sistema. L’omessa inclusione, conseguentemente, non permette di considerare in maniera puntuale un eventuale contributo positivo apportato dagli sbilanciamenti al sistema nella misura in cui essi abbiano consentito a Terna di evitare l’altrimenti necessario approvvigionamento di ulteriori servizi ancillari attraverso chiamate nel MSD per risolvere criticità della rete diverse dal bilanciamento del sistema ”);

-se siano concretamente sussistenti elementi che impattano sull’uplift, imputabili a fattori terzi (di cui in base al parere tecnico prodotto dalla società ricorrente sarebbe stato omesso l’esame), che si riflettono sulla valutazione dell’effetto degli sbilanciamenti sull’uplift e se tale eventuale omissione possa implicare l’errata attribuzione agli sbilanciamenti di un impatto sull’uplift imputabile invece a fattori terzi (non considerati dall’analisi).

13. In data 3 maggio 2023 A.R.E.R.A. ha depositato la richiesta relazione di chiarimenti.

14. Il 9 giugno 2023 la società ricorrente ha depositato memorie difensive.

14.1 Il 14 giugno 2023 A.R.E.R.A. ha depositato memorie in replica.

15. All’udienza in camera di consiglio del 27 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso di ottemperanza in scrutinio è, anche alla luce delle risultanze istruttorie acquisite con ordinanza collegiale n. 3834 del 17 aprile 2023, infondato e va respinto nei termini e sensi di seguito precisati.

1.1 Preliminarmente, al fine di statuire sulle censure attoree, giova richiamare la portata oggettiva del giudicato, avuto riguardo a tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione in appello, comprese le questioni e gli accertamenti che rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico ineludibile della pronuncia e ciò al fine di verificare se l’Autorità abbia effettivamente tenuto (come dedotto dalla ricorrente), nella fase di riedizione del potere, una condotta contrastante con gli effetti preclusivi o conformativi discendenti dalla sentenza ottemperanda ovvero abbia disatteso i criteri direttivi impartiti dalla pronuncia caducatoria, espressivi del precetto (giudiziale) in concreto da osservare nella rinnovazione del potere regolatorio.

Come si è detto, con la sentenza n. 6843 del 2020 è stato accolto l’appello della odierna ricorrente avverso la sentenza con cui il T.a.r. per la Lombardia aveva respinto l'originario gravame delle deliberazioni A.R.E.R.A. prima citate.

L’accoglimento dell’appello si è incentrato sul difetto di istruttoria e di motivazione che inficiava il provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure.

1.2 Ha affermato la sentenza n. 6843 del 2020 che:

alla “luce degli esiti della verificazione ‒ le cui risultanze per il loro carattere sistemico sono estensibili anche al presente giudizio ‒, appaiono fondate le censure dedotte in appello nei termini di sussistenza del difetto di istruttoria e conseguente motivazione in ordine alla determinazione delle somme oggetto dei provvedimenti prescrittivi impugnati. 5.4.‒ L’Autorità ha congruamente motivato la ricorrenza di sbilanciamenti volontari, violativi dell’art. 14, allegato A, delibera n. 111/06, avendo correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo risultati incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale;
sono stati, invece, esclusi sbilanciamenti aventi una natura episodica e di non sistematica reiterazione, in relazione ai quali, ragionevolmente, è stato ritenuto che il mancato rispetto del programma non fosse imputabile ad una programmazione non diligente. Sennonché, l’eventuale integrazione di una condotta violativa dell’art. 14, allegato A, delibera n. 111/2016, non può ritenersi sufficiente per giustificare l’adozione di misure prescrittive, rientranti – secondo quanto sopra precisato – nella competenza provvedimentale dell’Autorità appellata;
richiedendo l’art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995, altresì, la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali in conseguenza del comportamento ascritto all’esercente il servizio. In particolare, essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio - il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità e la sua traslazione a carico dell’utenza finale;
presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa”.

La pronuncia in parola ha, poi, aggiunto che:

“Nel valutare la sussistenza dei presupposti fondanti l’esercizio del potere prescrittivo, dunque, è imprescindibile un accertamento del nesso eziologico tra la condotta (di sbilanciamento effettivo) e l’evento (l’incremento del corrispettivo uplift, successivamente traslato sull’utenza finale), da svolgere in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2019, n. 1363). Ne deriva che, per ritenere lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorre verificare se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quella concretamente registrata, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, comunque condizionate dagli sbilanciamenti. Nell’ambito di una tale verifica anche un eventuale risparmio di spesa procurato dalla condotta dell’utente del dispacciamento potrebbe assumere rilevanza. Difatti, ove si accertasse che, in assenza dello sbilanciamento, Terna necessariamente o con ragionevole probabilità avrebbe dovuto sostenere una maggiore spesa sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità di energia occorrenti per riequilibrare il sistema (nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto dall’appellante), dovrebbe ritenersi, in applicazione della teoria condizionalistica, che lo sbilanciamento effettivo realmente occorso sia stato causa di un risparmio di spesa giuridicamente rilevante, da computare al fine di valutare la lesione dei diritti dell’utenza ascrivibile all’utente del dispacciamento”.

1.3 Con l’impugnata deliberazione l’Autorità ha confermato, in (asserita) ottemperanza alla sentenza, le prescrizioni adottate nei confronti della ricorrente con la deliberazione n. 243/2017/E/EEL, rivedendo (e innovando) le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) del relativo allegato B, come modificato dalla deliberazione 887/2017/E/EEL, limitatamente agli sbilanciamenti in controfase.

Il compendio motivazionale dell’impugnato provvedimento è così articolato:

- sono state riviste, “innovandole, le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi di cui al punto 3) dell’Allegato B alla deliberazione 243/2017/E/EEL (tutti gli altri criteri metodologici, ivi incluse le valutazioni sulla diligenza delle strategie di programmazione, e i relativi accertamenti compiuti, infatti, non essendo stati travolti dalla sentenza 6843/2020, restano invariati rispetto a quelli già assunti dall’Autorità e riportati nelle restanti parti del citato Allegato B)”;

- “[…] la metodologia utilizzata per quantificare l’originario importo, di cui alla Società era stata ordinata la restituzione, valorizzava al prezzo zonale gli sbilanciamenti oltre la soglia di diligenza, prescindendo dalla «direzione» dei medesimi (ossia a prescindere dal fatto se essi fossero in fase o in controfase);
ciò in quanto, come più volte argomentato dall’Autorità, il calcolo del segno dello sbilanciamento aggregato zonale, in vigore nel 2016, non era sempre coerente con lo stato effettivo del sistema (eccedentario/deficitario)”;

- “con la predetta metodologia, pertanto, rispetto agli sbilanciamenti risultati non diligenti, non si teneva conto né del potenziale maggiore «pregiudizio» arrecato al sistema (dagli sbilanciamenti in fase), né del potenziale «aiuto» fornito al sistema (dagli sbilanciamenti in controfase): la valorizzazione degli sbilanciamenti non diligenti, in altre parole, era definita esattamente pari a quanto l’utente del dispacciamento avrebbe potuto conseguire negoziando i volumi relativi nel mercato del giorno prima;
ciò in coerenza con l’obbligo di programmazione diligente, espressamente previsto nella deliberazione 525/2014/R/EEL”;

- “al fine di dare attuazione alla richiesta del giudice amministrativo, di considerare gli effetti positivi per l’intero sistema degli sbilanciamenti in controfase, è risultato necessario orientare le attività istruttorie al fine di dare rilevanza agli eventuali risparmi di spesa (se esistenti) derivanti dagli sbilanciamenti realmente in controfase imputabili alla Società: infatti, gli eventuali risparmi di spesa per i consumatori finali possono derivare soltanto da sbilanciamenti in controfase rispetto alla posizione effettiva del sistema, ossia realmente eccedentaria/deficitaria dello stesso”;

- “conseguentemente, con la comunicazione 29 luglio 2021, il responsabile del procedimento ha distinto tra «segno convenzionale» e «segno reale» dello sbilanciamento aggregato zonale: il primo corrisponde a quello in vigore nel 2016 (non sempre coerente con l’effettivo stato del sistema), mentre il secondo è il segno risultante dalla somma algebrica degli sbilanciamenti individuali di tutti gli utenti del dispacciamento sulla base dei dati di misura (quindi, per definizione, coerente con l’effettivo stato del sistema);
tale dato è stato pubblicato da Terna sul proprio sito, come previsto dal punto 3 della deliberazione 217/2021/E/EEL, in quanto informazione aggiuntiva ritenuta necessaria dal responsabile del procedimento per le verifiche in merito alla revisione dei provvedimenti prescrittivi”;

- “con la nuova metodologia, tutti gli sbilanciamenti sono, quindi, riferiti al «segno reale» del sistema, mentre il «segno convenzionale» non ha più alcuna valenza per l’individuazione degli sbilanciamenti effettivi in fase o in controfase”;

- “la nuova metodologia di calcolo, prospettata nella comunicazione 29 luglio 2021, risulta coerente con le esigenze di completamento dell’istruttoria evidenziate anche dalla sentenza 5828/2020, alla quale si ottempera con il presente provvedimento;
infatti, la richiesta del giudice di valutare gli eventuali effetti indiretti positivi per il sistema associati a sbilanciamenti effettivi in (reale) controfase rispetto allo stato (reale) del sistema, deve essere inquadrata nell’ottica del dispacciamento centralizzato svolto da Terna, basato sul principio di co-ottimizzazione delle diverse risorse da approvvigionare ai fini del bilanciamento e dell’esercizio in sicurezza del sistema elettrico nel rispetto di tutti i suoi vincoli;
in base a tale principio, in particolare, pur in presenza di sbilanciamenti effettivi in controfase rispetto allo stato effettivo del sistema, Terna potrebbe comunque ritrovarsi ad attivare ulteriori risorse di dispacciamento, qualora richieste per l’approvvigionamento di altri servizi ancillari diversi dal bilanciamento del sistema;
ne consegue che dalla presenza di sbilanciamenti effettivi in (reale) controfase rispetto allo stato effettivo (reale) del sistema, non necessariamente deriva un risparmio per il sistema: in particolare, un tale risparmio è variabile fra un valore pari a zero (in caso di nessuna mancata attivazione di risorse di dispacciamento) e uno pari al controvalore economico degli sbilanciamenti effettivi in controfase (in caso di mancata attivazione di risorse di dispacciamento per un volume equivalente agli sbilanciamenti in controfase)”;

- “l’individuazione puntuale del suddetto risparmio richiederebbe di ricostruire la sequenza degli esiti dei mercati (da quello del giorno prima a quello del bilanciamento) nelle condizioni storiche precise (come minimo a livello quartodorario) in cui si è trovato il sistema elettrico nel periodo interessato dalla deliberazione 342/2016/E/EEL;
tuttavia, in luogo di procedere a una tale analisi puntuale, il responsabile del procedimento ha ritenuto di adottare una soluzione che tutelasse maggiormente la posizione della Società, attribuendo alla medesima il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti in controfase rispetto alla posizione reale del sistema, senza pertanto verificare, in caso di sbilanciamenti effettivi in reale controfase, l’effettivo risparmio conseguito dal sistema, tenendo conto delle risorse di dispacciamento realmente attivate da Terna (risultando peraltro tale soluzione di più agevole e meno onerosa implementazione)”;

- “in particolare, la comunicazione 29 luglio 2021 ha (i) confermato, ai fini della quantificazione della prescrizione, la valorizzazione a prezzo zonale degli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza in fase rispetto al «segno reale»;
mentre, (ii) per gli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza in controfase ha prospettato la valorizzazione in base al prezzo di sbilanciamento effettivo determinato secondo le regole in vigore nel 2016, ma assumendo come riferimento il «segno reale» del sistema e non il «segno convenzionale»”;

- “quanto rappresentato ai precedenti punti consente di riconoscere alla Società il massimo vantaggio teoricamente maturabile dagli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza in controfase rispetto al «segno reale»;
ciò indipendentemente dal fatto che tale vantaggio sia stato effettivamente o meno conseguito dal sistema stesso (ossia che agli sbilanciamenti effettivi in controfase rispetto allo stato effettivo del sistema corrisponda una effettiva mancata attivazione di risorse di dispacciamento);
inoltre, come già previsto nel provvedimento prescrittivo originario, gli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza, in fase rispetto al “segno reale”, sono valorizzati come se fossero stati negoziati nel mercato del giorno prima: in tal modo si è inteso sterilizzare ogni effetto (negativo per la Società) associato al segnale di prezzo proveniente dall’applicazione del prezzo di sbilanciamento effettivo;
in conseguenza di quanto sopra, la comunicazione 29 luglio 2021 ha prospettato l’adozione di un provvedimento di conferma della misura prescrittiva adottata con la deliberazione 245/2017/E/EEL, con revisione delle relative modalità di quantificazione degli importi indebitamente maturati e oggetto di restituzione”.

1.4 Così ricostruito l’assetto della vicenda procedimentale e contenziosa, prima di passare all’esame delle doglianze di parte ricorrente deve evidenziarsi l’ammissibilità che tutte le censure svolte a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, vengano dedotte davanti al giudice dell'ottemperanza, come avvenuto nel caso di specie, e ciò ai fini di una loro unitaria trattazione.

1.5 Parimenti deve ribadirsi che il contenuto della sentenza coperto dal vincolo del giudicato in caso di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, è ravvisabile sia nell'obbligo di rispetto dell'effetto demolitorio - non potendo l'Amministrazione adottare ulteriori atti esecutivi di quello annullato - sia nell'impossibilità di reiterare, in sede di adozione di un nuovo provvedimento, gli stessi vizi che hanno comportato l'annullamento del precedente atto e, comunque, nel dovere di rispettare il dictum della sentenza di cognizione quanto ai profili di illegittimità acclarati.

Tali vincoli, rientranti nel cosiddetto effetto conformativo del giudicato del giudice amministrativo, sono contenuti, oltre che nel dispositivo di annullamento generalmente limitato all'effetto demolitorio, nella motivazione della sentenza, che evidenzia le ragioni dell'annullamento medesimo, dettando il perimetro della sentenza che l'Amministrazione in sede di riesercizio del potere deve rispettare, pena la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato.

Qualora, invece, il nuovo provvedimento non si ponga in contrasto con l'effetto conformativo del giudicato, impingendo la motivazione su aspetti non "coperti" dallo stesso, in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito, non può dirsi che sussista violazione di giudicato, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21-septies L. n. 241 del 1990.

In quest'ultimo caso il nuovo provvedimento sarà eventualmente censurabile per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione del giudicato), avverso i quali si troverà spazio di tutela nell'ambito di un giudizio ordinario e non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (in tal senso, ex aliis, Cons. Stato, sez. II, n. 3162 del 2023).

2. Venendo al caso di specie è, quindi, necessario accertare se il nuovo provvedimento si sia posto in contrasto con la sentenza di annullamento, attraverso un dispositivo ovvero una motivazione che contrastino con l'effetto conformativo della stessa e, quindi, abbia violato il giudicato.

Come detto, con il primo motivo del ricorso per l’ottemperanza si deduce la nullità dei provvedimenti gravati per violazione e/o elusione del giudicato contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6843/2020.

La ricorrente deduce che il provvedimento prescrittivo adottato in sede di riedizione del potere, recependo i criteri di cui alla nota A.R.E.R.A. del 29 luglio 2021, si porrebbe in radicale contrasto con i principi espressi dal Consiglio di Stato nella sentenza avente autorità di cosa giudicata tra le parti sotto una pluralità di aspetti. In particolare:

- sotto un primo profilo, l’A.R.E.R.A. avrebbe completamente omesso di compiere un’approfondita istruttoria sui singoli sbilanciamenti compiuti dal singolo operatore economico, ma avrebbe sic et simpliciter fatto ricorso ad una fictio /praesumptio iuris tantum dando per presupposto che ogni sbilanciamento in controfase abbia generato un risparmio di spesa;
inoltre l’Autorità avrebbe arbitrariamente e illegittimamente ritenuto di valorizzare gli sbilanciamenti rispetto alla differenza dalla media degli operatori mancando di compiere un accertamento avente ad oggetto l’individuazione di un risparmio di spesa prodotto dal singolo sbilanciamento addebitato a ciascuno degli operatori economici in un determinato momento;

- sotto un secondo profilo, l’A.R.E.R.A. avrebbe omesso di accertare concretamente la sussistenza di un nesso eziologico tra la singola condotta “non diligente” ed il danno procurato all’utenza elettrica e si sarebbe avvalsa a tal fine di presunzioni semplici inidonee a dimostrare la sussistenza di detto nesso (segnatamente una presunzione di risparmio di spesa in ogni caso di sbilanciamento in controfase ed una presunzione di un aggravio di spesa in ogni caso di sbilanciamento in fase);

- sotto un terzo profilo, l’A.R.E.R.A. si sarebbe completamente sottratta all’onere (anch’esso imposto dalla sentenza avente autorità di cosa giudicata) di individuare l’effettiva esistenza di un danno a carico dell’utenza derivante dalla condotta “non diligente” sempre avvalendosi di una presunzione semplice in forza della quale, dalla mera esistenza di una condotta violativa discenderebbe, per ciò solo, un danno nei confronti dell’utenza e reiterando, di fatto le medesime modalità di calcolo già censurate dal Consiglio di Stato;

- sotto un quarto profilo, l’Autorità avrebbe ritenuto di limitare l’accertamento esclusivamente agli sbilanciamenti in contro fase e non anche agli sbilanciamenti in fase nonché avrebbe omesso l’accertamento dell’effettivo stato del sistema (anche considerando il ruolo e le programmazioni effettuate sia dagli operatori abilitati a partecipare al MSD - tanto nei confronti delle unità di produzione che di consumo - che dagli operatori non abilitati) ed avrebbe impiegato una modalità artificiosa ed innovativa utilizzata dall’Autorità nella valorizzazione degli sbilanciamenti (in particolare attraverso la costruzione ad hoc un nuovo segno aggregato zonale - c.d. reale - differente dal segno con il quale erano stati valorizzati gli sbilanciamenti nel 2016 - cd. segno convenzionale);

- in ultimo l’Autorità avrebbe mancato calcolare il danno effettivo patito dall’utenza elettrica (nella forma dell’incremento dell’uplift) attraverso l’analisi tutte le componenti dell’uplift e non solo quelle di cui alla lett. a) e lett. b) dell’art. 44, comma 1, All. A, delibera 111/2006.

- in ultimo l’Autorità avrebbe del tutto omesso di valutare che la marginalità della dimensione e della posizione ricoperta dalla società nel mercato comporta un effetto trascurabile sulle dinamiche di mercato cosicché la medesima società non sarebbe in grado di influire sui processi di formazione dei prezzi.

3. Il motivo è infondato e va respinto nei sensi e limiti appresso precisati.

Non sussiste, infatti, nessuno dei suddetti profili di asserita violazione o elusione del giudicato.

3.1 Quanto ai primi due profili di doglianza, come si è anticipato – al di là della legittimità o meno dell’adozione della metodologia semplificata contestata dalla parte ricorrente, ciò che può soltanto costituire oggetto della fase cognitoria poiché espressione del (ri)esercizio della discrezionalità regolatoria di A.R.E.R.A. non coperta dal giudicato – all’esito del giudizio d’appello che ha annullato, in parte qua , gli atti impugnati in prime cure per difetto di istruttoria e di motivazione, A.R.E.R.A. ha dato seguito alla rivisitazione, a partire dai criteri di base, della pregressa decisione prescrittiva, confermandola con diversa motivazione, e ciò sulla base di una metodologia (fin qui, quantomeno agli atti del procedimento) inedita, volta a contemperare le esigenze di esecuzione del decisum giurisdizionale e di sussumere la fattispecie sotto le diverse previsioni nel tempo vigenti, comprese quelle sulla base delle quali la ricorrente ha dato luogo agli sbilanciamenti contestati (il periodo di riferimento è il primo semestre 2016).

Tale scelta – al di là della sua conformità o meno all’ordinamento – si pone in linea con l’esigenza di rinnovazione dell’istruttoria disposta dalla sentenza oggetto di ottemperanza.

Ora, è vero che la sentenza aveva fatto riferimento alla necessità di verificare gli effetti degli sbilanciamenti sulla determinazione dell’ uplift secondo la regola condizionalistica, ma è altrettanto vero che l’avere agito, l’Autorità, con una modalità volta a garantire il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti non solo si pone in modo coerente con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) ma è idonea a soddisfare i criteri direttivi di rinnovazione dell’istruttoria fissati dal giudicato.

D’altronde, l’affermazione di A.R.E.R.A. secondo cui il nuovo provvedimento abbia riconosciuto il massimo beneficio ottenibile è del tutto in linea con le risultanze fattuali emerse all’esito della misura istruttoria disposta da questo Consiglio di Stato allorché la predetta A.R.E.R.A., con la relazione versata in atti, ha ampiamente giustificato la valutazione zonale degli sbilanciamenti controfase, la valorizzazione degli sbilanciamenti in fase al prezzo zonale (del mercato del giorno prima), applicando quindi un prezzo meno rappresentativo del valore dell’energia (di bilanciamento) in tempo reale e sistematicamente più vantaggioso per l’utente del dispacciamento.

In tal senso – in punto di coordinate per la determinazione di siffatta vantaggiosità per la ricorrente – la stessa A.R.E.R.A. ha dato atto, con dati incontestati, che “Nel periodo gennaio-dicembre 2016, nel 99,3% dei casi (37061 ore per tutte le zone) in cui il sistema è risultato lungo, la valorizzazione a prezzo zonale ha determinato un maggior ricavo medio di 29,3 euro/MWh per l’UdD mentre, nel 99,5% dei casi (14049 ore per tutte le zone) in cui il sistema è risultato corto, la valorizzazione a prezzo zonale ha determinato un minor costo medio di 69,3 euro/MWh. Soltanto nello 0,7% dei casi (269 ore per tutte le zone) in cui il sistema è risultato lungo, la valorizzazione a prezzo zonale ha determinato un minor ricavo medio di 6,9 euro/MWh per l’UdD mentre, nello 0,5% dei casi (64 ore per tutte le zone) in cui il sistema è risultato corto, la valorizzazione a prezzo zonale ha determinato un maggior costo medio di 9,5 euro/MWh”.

A ciò si aggiunga un’ultima, più generale, considerazione.

All’esito della riedizione del potere la ricorrente è stata destinataria di un provvedimento quello qui impugnato, che, come si è detto, ha determinato una riduzione del quantum originariamente richiesto a titolo restitutorio (da € 1.572.041,67, cfr. fattura Terna S.p.A. datata 1 febbraio 2018, ad € 1.308.997,92).

A fronte di tale riduzione la ricorrente non ha offerto elementi di prova volti a determinare, anche quantitativamente, un maggiore beneficio ricavabile dall’applicazione di una diversa metodologia di valorizzazione degli sbilanciamenti, vieppiù in presenza di affermazioni dell’autorità, svolte a più riprese, secondo cui l’applicazione delle modalità invocate dalla stessa parte privata condurrebbero ad una posizione deteriore della ricorrente stessa.

Aspetto, questo, che concorre a far concludere per l’infondatezza di tale parte dell’ actio iudicati.

3.2 Quanto al terzo profilo di doglianza (a mezzo del quale si è dedotto che l’A.R.E.R.A. si sarebbe completamente sottratta all’onere di individuare l’effettiva esistenza di un danno a carico dell’utenza derivante dalla condotta “non diligente” sempre avvalendosi di una presunzione semplice) deve preliminarmente darsi atto che, come emerge dal suo impianto motivo, la sentenza ottemperanda non ha messo in discussione l’an della traslazione sui clienti finali quanto piuttosto la misura della stessa (così, segnatamente, argomentando a partire dal punto 5.6 ove si è osservato che l’accertamento che ha mancato di compiere l’Autorità “avrebbe potuto influire sia sull’an dell’obbligazione restitutoria, da negare ove il risparmio di spesa (riferito alla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), all. A, del. n. 111 cit.) fosse stato interamente idoneo a controbilanciare il costo (correlato alla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), all. A, del. n. 111 cit.), sia sul quantum, da ridurre rispetto alla misura liquidata con il provvedimento impugnato in prime cure, qualora il risparmio di spesa (comunque esistente) avesse solo in parte controbilanciato il costo diretto”).

In ogni caso, i dati sugli sbilanciamenti ricostruiti con il nuovo provvedimento attraverso la nuova metodologia adottata da A.R.E.R.A. danno effettivo conto del pregiudizio per i consumatori finali. Se è vero che, nel fare ciò, A.R.E.R.A. ha seguito un criterio forfettario (non è chiaro se per scelta oppure per necessità, essendo un criterio diverso, più granulare, praticamente impossibile da applicare), è vero anche che, neppure a tali fini, la difesa di parte ricorrente ha offerto elementi di prova volti a dimostrare un’incidenza diversa, che non fosse semplicemente pari a zero (scenario quest’ultimo che già l’esito della verificazione acquisita nel giudizio di appello aveva escluso – si veda, in particolare pagg. 19-20 della relazione di verificazione disposta con riguardo al ricorso R.G. n. 5759 del 2019 ove si è osservato che “il corrispettivo uplift rappresenta un costo che viene posto a carico degli utenti del dispacciamento in prelievo. L’uplift viene quindi traslato direttamente sull’utente finale, per quanto concerne i clienti del mercato tutelato, attraverso la tariffa regolata (uplift incluso nella componente denominata «costo dell’elettricità e del dispacciamento»);
per quanto concerne i clienti del mercato libero tale onere può essere trasferito ai clienti finali;
dipenderà dalle condizioni contrattuali pattuite nell’accordo di fornitura. Sulla base dei dati a disposizione del verificatore risulta che per i clienti del mercato libero la traslazione dell’uplift sull’utente finale non sia sempre avvenuta nel periodo esaminato”).

Nell’ottica di un giudizio sul rapporto, sarebbe, del resto, stato onere della parte privata, che contesta l’obbligo di pagamento posto a suo carico e quindi la misura del proprio debito, allegare e provare la misura differenziale tra quanto richiesto e quanto in tesi ritenuto più giusto.

L’annullamento ha riguardato un atto di regolazione avente effetti generali ed è quindi logico – in assenza di elementi individualizzanti che avrebbero dovuto essere forniti nel corso del giudizio di cognizione – che la riedizione del potere in termini di adozione di una nuova metodologia concepita in termini forfettari ma perfettamente idonei a dar conto della traslazione sugli utenti finali sia una metodologia del tutto in linea con l’effetto conformativo del giudicato che, per l’ampiezza della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, deve ritenersi adempiuto dalla delibera impugnata ora in esame.

L’insieme di tali rilievi vale, pertanto, ad escludere, ad avviso del Collegio, che vi sia, anche sotto il profilo in esame, evidenza in esame di una violazione o elusione del giudicato.

3.4 Quanto al quarto profilo di doglianza occorre, invece, evidenziare che la sentenza ottemperanda si riferisce – puntualmente ed espressamente - ai soli sbilanciamenti in controfase. Ciò pare coerente con la considerazione per la quale vi è un’impossibilità materiale, ancora prima che logica e regolatoria, per cui gli sbilanciamenti in fase possano recare un beneficio al sistema in quanto lo stato eccedentario o deficitario del sistema elettrico è acuito dalle condotte dell’operatore, con la conseguenza che lo sbilanciamento in fase non può che imporre a Terna di reperire maggiori risorse per ripristinare l’equilibrio. Viceversa, gli sbilanciamenti in controfase possono contribuire ad una riduzione delle risorse movimentate da Terna per ripristinare l’equilibrio della rete, poiché sono sbilanciamenti di segno contrario a quello aggregato zonale e possono, a determinate condizioni, concorrere a un risparmio della spesa necessaria al mantenimento della rete in sicurezza. Inoltre, più in generale, non è possibile predicare la fungibilità degli sbilanciamenti in fase con le altre risorse del MSD, diverse dal bilanciamento atteso che le risorse su MSD sono offerte a Terna esclusivamente da unità abilitate, sottoposte a stringenti e precisi vincoli tecnici, per potere essere movimentate secondo gli ordini di dispacciamento del gestore della rete (c.d. chiamate).

Né può attribuirsi valore determinate, come pare invece sostenere parte ricorrente, all’inciso “in particolare” contenuto in sentenza (punto 5.5 della sentenza ottemperanda ove si legge che “la necessità di una tale analisi si pone, in particolare, per gli sbilanciamenti contro fase”). Esso va ragionevolmente inteso come delimitativo dell’oggetto del decisum posto che, peraltro, l’intero impianto motivazionale si riferisce ai soli sbilanciamenti controfase (così, ad esempio, nel successivo passaggio in cui si osserva che “L’eventuale previsione di un “premio” per l’utente del dispacciamento, a fronte di talune tipologie di sbilanciamento (in specie, “contro fase”)”).

Va altresì considerato che la sentenza in via generale nella sua portata logica – prima evidenziata - pone il problema della valorizzazione reale o convenzionale degli sbilanciamenti, affrontato con l’adozione della nuova metodica, specificando poi per gli sbilanciamenti in controfase di analizzare eventuali vantaggi di sistema e danni per gli utenti che potessero incidere sul quantum da recuperare.

Inoltre, il riferimento fatto da parte ricorrente al principio di co-ottimizzazione appare aspecifico non essendo stato precisato, né da A.R.E.R.A. né a mezzo della consulenza tecnica di parte e della sua integrazione, quali sarebbero gli altri servizi ancillari - diversi dal bilanciamento del sistema - che potrebbero essere sostenuti attraverso le eccedenze che discendono da uno sbilanciamento in fase di segno positivo.

La metodologia seguita da A.R.E.R.A. è, inoltre, da ritenersi idonea a soddisfare la verifica in concreto disposta dalla sentenza sia in punto di effetti degli sbilanciamenti controfase, sia in punto di relazione con lo stato effettivo del sistema.

Il segno reale (e non convenzionale) – correttamente considerato, sempre ai fini dell’esecuzione del giudicato – è l’unica modalità di determinazione del segno coerente con l’obiettivo di determinare ex post l’effettivo (appunto reale) stato del sistema, al fine di tener conto del contributo degli sbilanciamenti in controfase alla riduzione dell’onere sostenuto da Terna.

Ciò pare in linea con la sentenza ottemperanda la quale ha prescritto che la verifica degli effetti degli sbilanciamenti in fase sia “diretti” (art. 44, comma 1, lett. a), dell’Allegato A alla delibera n. 111/2006) che “indiretti” (art. 44, comma 1, lett. b), Allegato A alla medesima delibera) dovesse avvenire in relazione allo stato effettivo del sistema (vale a dire lo stato in cui il sistema si trovava al momento dello sbilanciamento).

Sotto altro profilo preme, poi, rilevare che la sentenza ottemperanda ha espressamente circoscritto la verifica istruttoria solo a tali voci (id est lett. a e b – punto 5.5) in quanto componenti condizionate, direttamente o indirettamente, dagli sbilanciamenti. Del resto, le altre voci pure contemplate dalla disposizione si riferiscono ad altre componenti considerate a saldo delle precedenti (lett c dell’art. 44 comma 1) ovvero del tutto estranee alla logica del governo degli sbilanciamenti (riguardando, a titolo di esempio, il corrispettivo del mercato di capacità, l’illuminazione pubblica etc. - comma 2 dell’art. 44).

3.5 Per ciò che attiene il quinto profilo di doglianza è, invece, sufficiente rilevare che parte ricorrente ha mancato anche solo di allegare quali siano, in dettaglio, le altre componenti dell’uplift diverse da quelle di cui alla lett. a) e lett. b) dell’art. 44, comma 1, All. A, delibera 111/2006 che avrebbe dovuto prendere in considerazione l’Autorità. E tanto a tacere che non v’è alcun passaggio della sentenza ottemperanda che estenda espressamente il campo di verifica oltre il perimetro di tali previsioni normative.

Del resto, anche il passaggio motivazionale citato da parte ricorrente (pag. 6 del ricorso) si limita, in tal senso, a richiedere genericamente che venga tenuta in conto la “somma algebrica di tutte le sue componenti”, senz’altro aggiungere.

3.6 Per ciò che attiene l’ultimo profilo di doglianza (a mezzo del quale si è dedotto che l’Autorità avrebbe del tutto omesso di valutare la circostanza che la marginalità della dimensione e della posizione ricoperta dalla società ricorrente nel mercato comporta un effetto trascurabile sulle dinamiche di mercato) occorre rilevare che trattasi di aspetto che non è stato espressamente preso in considerazione dalla sentenza ottemperanda ma, solo incidentalmente, e senza alcun approfondimento, dalla verificazione. Ne discende che non v’era, rispetto ad esso, alcun vincolo conformativo a carico dell’Autorità.

Ne discende l’infondatezza, anche sotto quest’ulteriore profilo, dell’azione di ottemperanza e della correlata domanda di nullità.

L’asserito difetto istruttorio può, al più, valere ad integrare, un autonomo profilo di illegittimità del provvedimento attuativo della sentenza ottemperanda, rispetto al quale, tuttavia, va, come detto, declinata la competenza di questo giudice in favore di quello di primo grado.

4. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione, in sede di riedizione del potere, delle garanzie partecipative di cui agli artt.3, 7 e 10 della l. n. 241 del 1990 e degli artt. 4, 5 e 7 del D.P.R. n. 244 del 2001. In particolare, l’Autorità, avrebbe garantito alla società ricorrente una partecipazione meramente formale al procedimento. Come emergerebbe dalla nota del 29 luglio 2021 recante “comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento”, l’Autorità avrebbe, infatti, valutato la memoria prodotta dalla società ricorrente in una fase in cui, di fatto, aveva già concluso i propri accertamenti ed aveva ormai terminato l’istruttoria.

4.1 Anche con riguardo a tale secondo motivo di ricorso, con cui sono stati dedotti unicamente autonomi vizi di legittimità del provvedimento adottato in esecuzione della sentenza ottemperanda, si impone, sussistendone i presupposti, la declaratoria di incompetenza in favore del giudice di primo grado.

5. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, la domanda di nullità del provvedimento impugnato va integralmente respinta. In uno con essa va, altresì, respinta, per difetto del requisito dell’ingiustizia del danno, la connessa domanda di risarcimento ex artt. 30, 112, comma 3 del c.p.a. pure proposta da parte ricorrente.

5.1 Il rigetto della domanda di nullità ex art. 114 c.p.a. impone, peraltro, sussistendone i presupposti di corretta e tempestiva instaurazione del giudizio (il provvedimento impugnato è datato 29 novembre 2022 ed è stato notificato via PEC in data 2 dicembre 2022;
il ricorso risulta, a sua volta, notificato il 20 gennaio 2023 e depositato lo stesso giorno), la declaratoria di incompetenza declinata in favore del giudice di primo grado sui vizi di legittimità dedotti dalla parte ricorrente nella parte in cui si contesta:

- la ragionevolezza, anche sotto il profilo tecnico e rispetto alla specifica posizione ricoperta dalla società nel mercato, del criterio presuntivo utilizzato e la conseguente inattendibilità della rinnovata istruttoria condotta da A.R.E.R.A.;

- la violazione delle garanzie partecipative di cui agli artt.3, 7 e 10 della l. n. 241 del 1990 e degli artt. 4, 5 e 7 del D.P.R. n. 244 del 2001.

5.2 In applicazione analogica delle norme sul rilievo dell'incompetenza contenute nell'art. 15 del c.p.a, sulla base della eadem ratio consistente nel fatto che questo Consiglio di Stato è stato adito in unico grado ai fini dell'azione di ottemperanza svolta in via principale, oltre che ai fini della salvezza degli effetti sostanziali della domanda e di tutela del diritto d'azione ex art. 24 Cost., la “conversione dell'azione”, nei limiti sopra evidenziati, rispetto ai profili di illegittimità del provvedimento impugnato pure denunciati in ricorso, non può che tradursi nella dichiarazione di incompetenza in ordine agli stessi e nell'indicazione del T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, individuato come giudice funzionalmente competente presso il quale la causa può essere in parte qua riassunta nel termine di legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 4604 del 2015) di trenta giorni (da intendersi non dimidiato, ai sensi dell’art. 119, comma 2) decorrente dalla data di comunicazione ovvero notificazione della presente sentenza.

6. Sussistono nondimeno, anche in ragione della novità e complessità delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite