Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-07-18, n. 202406440

Pubblicato il 18/07/2024

N. 06440/2024REG.PROV.COLL.

N. 08480/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8480 del 2023, proposto da
Opera Cafè s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del Legale Rapp.te pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini, n. 46;

nei confronti

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Poli, n. 29;
Soprintendenza dei Beni e delle Attività Culturali, non costituita in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 5817/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, della Regione Campania e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2024 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati Lemmo, Andreottola e Marzocchella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Opera Cafè ha interposto appello avverso la sentenza in forma semplificata del Tar per la Campania, Napoli, sez. III, 25 ottobre 2023, n. 5817, che ha rigettato il ricorso da essa proposto avverso la nota prot.n.PG/2023/65518 del 26 settembre 2023, notificata in pari data, a firma del dirigente del Servizio SUAP del Comune di Napoli, avente ad oggetto comunicazione di inefficacia della S.C.I.A. per inizio attività per “ l’esercizio di vicinato nel settore alimentare, apertura in via San Gregorio Armeno n.54 ”, nonché avverso i relativi atti presupposti, ivi compresi, se lesivi della posizione della ricorrente: la deliberazione della G.C. n.246/2023; la delibera di GR della Regione Campania n.462/2023, adottata per il perfezionamento dell''intesa, con cui è stato interdetto l''avvio delle nuove attività di somministrazione e di vicinato alimentare, al fine di tutelare il patrimonio artistico culturale, monumentale e architettonico nell''area UNESCO e buffer zone ; la nota PG/2023/522726 del 23 giugno 2023; il parere della Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio prot.n.3377-A del 2 marzo 2023.

2.Segnatamente la società appellante, titolare del marchio Scaturchio, con il ricorso di prime cure impugnava gli atti innanzi indicati, esponendo in punto di fatto di avere preso in locazione un immobile, per uso commerciale, per l’apertura di un punto vendita di bar pasticceria sotto il marchio suindicato, in via San Gregorio Armeno n.54, con contratto sottoscritto in data 26 aprile 2023 e registrato il successivo 28 aprile e di avere presentato, in data 14 giugno 2023, C.I.L.A. per la realizzazione di un intervento di manutenzione straordinaria ai sensi del dPR 380/2001, ottenendo, in data 14 agosto 2023, anche il parere favorevole della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Napoli.

2.1. Il Comune di Napoli, con delibera della giunta n. 246 del 21 luglio 2023, comprensiva di Allegato, d’intesa con la Soprintendenza dei beni e delle attività culturali e con la Regione Campania (che a sua volta aveva adottato la delibera di GR n.462 del 26 luglio 2023, per il perfezionamento dell’intesa) aveva interdetto l’avvio delle nuove attività di somministrazione e di vicinato alimentare, al fine di tutelare il patrimonio artistico, culturale, monumentale e architettonico nell’area UNESCO e buffer zone , come indicato nell’art. 3 dell’Allegato alla delibera.

2.2. La società ricorrente, ritenendo di rientrare nel regime transitorio di cui all’art. 10 dell’Allegato alla delibera comunale, che escludeva dal divieto di cui al comma 1 dell’art. 3 coloro che avessero in corso l’attività preparatoria di investimento preordinata all’apertura o al trasferimento - purché tale attività fosse portata a compimento entro il termine di cui al comma 2 e risultasse da documentazione scritta avente data certa, quale ad esempio, pratiche edilizie, contratti di locazione - aveva presentato una S.C.I.A. per l’avvio dell’attività nel locale in via San Gregorio Armeno, avvenuta il 26 settembre 2023, salvo vedersi dichiarata l’inefficacia del titolo il primo giorno di apertura, quando era pervenuta la nota (impugnata) del dirigente SUAP, che disponeva l’immediata chiusura dell’esercizio commerciale.

A fondamento del provvedimento comunale in sintesi erano indicate le seguenti ragioni:

i) l’Allegato alla Delibera ha introdotto una tutela inibitoria rafforzata per la strada di San Gregorio Armeno, vietando qualsiasi attività che non sia quella artigianale legata all’arte presepiale (gli artigiani devono risultare iscritti alla sezione dell’albo per “ lavorazione pastori ”), escludendo anche l’applicazione della disciplina transitoria di cui al sopra citato art. 10;

ii) sono presenti problematiche legate alla struttura stessa del locale (servizi igienici, altezze, superfici).

3. La società ricorrente, con il ricorso di prime cure, prospettava un’unica censura con la quale argomentava da un lato in ordine all’applicazione della indicata disciplina transitoria all’esercizio commerciale de quo , tenuto conto del combinato disposto degli artt. 3 e 5 dell’Allegato, da leggersi unitamente al regime transitorio di cui all’art. 10, dall’altro in ordine all’insussistenza dei vizi strutturali riscontrati dal Comune.

3.1. In particolare, quanto al primo profilo ostativo, in tesi attorea, dovevano intendersi escluse (dai divieti di cui all’art. 3) le attività di cui all’art. 5, oltre che le attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, aperte in regime transitorio in via San Gregorio Armeno.

3.2. A parere della ricorrente quindi la disposizione su San Gregorio Armeno non avrebbe introdotto un divieto assoluto, ma avrebbe differenziato in modo analitico tre ipotesi: a) le attività di cui all’art.3, comma 1; b) le esclusioni di cui all’art.5; c) il divieto di ulteriori attività non rientranti tra quelle di produzione e/o vendita richieste da operatori iscritti all’albo artigiani per la lavorazione pastori.

Tutto questo, compresa la statuizione del regime transitorio, da ritenersi applicabile alla fattispecie di cui è causa, in tesi della ricorrente era da intendersi confermato dalla delibera della G.R. della Regione Campania, n. 462/2023 (punto c della presa d’atto) di perfezionamento dell’intesa e di recepimento della delibera comunale.

Pertanto secondo la Opera Cafè s.r.l., il Comune aveva errato (essendovi la deroga prevista dall’art. 5) nel ritenere interdetta a via di San Gregorio qualsiasi tipo di attività e comunque l’art. 3 comma 1 era espressamente ricompreso nel regime transitorio di cui all’art. 10.

La ricorrente censurava poi le altre contestazioni mosse dal Comune con il gravato provvedimento, ritenendo che l’unico servizio igienico fosse compatibile con la tipologia di locale, che le altezze del locale erano state indicate nelle planimetrie allegate alla SCIA ( rectius CILA) e che erano stati indicati gli spazi da destinare unicamente ad attività di vicinato.

4. Concessa la tutela cautelare monocratica all’udienza fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione dal Tar con sentenza in forma semplificata.

4.1. Il primo giudice ha respinto il ricorso, evidenziando preliminarmente che, come argomentato e dimostrato documentalmente dal Comune, la disciplina normativa di cui alla delibera comunale n.246/2023 (compreso il citato Allegato) e all’intesa con la Regione Campania non era quella richiamata in ricorso, in quanto il testo dell’Allegato (probabilmente una bozza) depositato dalla ricorrente (all. 4 prod. Opera Cafè) e quello depositato dal Comune in copia conforme (all. 6 prod. Comune del 20 ottobre 2023) presentavano significative diversità, idonee a smontare la tesi attorea, che aveva fondato le sue argomentazione sul dato letterale della bozza.

5. Avverso la sentenza di prime cure Opera Cafè ha proposto appello, evidenziando vieppiù, in punto di fatto, che nella delibera regionale di recepimento dell’Intesa n.462/2023 si precisava che “ Preso atto che:

a) il Comune, all'art. 4 della proposta, si è formalmente impegnato, tra le altre cose a: ….

b) le misure proposte dal Comune prevedono di interdire, per un periodo di anni tre, nelle aree pubbliche di particolare interesse culturale elencate all’art.2 della proposta e fermo restando le esclusioni specificate all’art.5, l’apertura di nuove attività e l’ampliamento dei locali già esistenti, tra quelle di seguito tassativamente elencate;

c) in Via San Gregorio Armeno, il Comune di Napoli propone di vietare, oltre l'apertura delle attività indicate al punto b), anche le ulteriori nuove attività non rientranti tra quelle di produzione e/o vendita richieste da operatori iscritti all’albo artigiani per "lavorazione pastori";

d) sono escluse dall'applicazione dei divieti di cui alle lett. b) e c) al fine di preservare gli investimenti già avviati, le nuove aperture o i trasferimenti per i quali, alla data di entrata in vigore della presente disciplina risulti in corso di svolgimento l'attività