Pubblicato il 18/07/2024

N. 06440/2024REG.PROV.COLL.

N. 08480/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8480 del 2023, proposto da
Opera Cafè s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del Legale Rapp.te pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati B A Chalons D'Oranges, A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini, n. 46;

nei confronti

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Marzocchella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Poli, n. 29;
Soprintendenza dei Beni e delle Attività Culturali, non costituita in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 5817/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, della Regione Campania e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2024 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati Lemmo, Andreottola e Marzocchella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Opera Cafè ha interposto appello avverso la sentenza in forma semplificata del Tar per la Campania, Napoli, sez. III, 25 ottobre 2023, n. 5817, che ha rigettato il ricorso da essa proposto avverso la nota prot.n.PG/2023/65518 del 26 settembre 2023, notificata in pari data, a firma del dirigente del Servizio SUAP del Comune di Napoli, avente ad oggetto comunicazione di inefficacia della S.C.I.A. per inizio attività per “ l’esercizio di vicinato nel settore alimentare, apertura in via San Gregorio Armeno n.54 ”, nonché avverso i relativi atti presupposti, ivi compresi, se lesivi della posizione della ricorrente: la deliberazione della G.C. n.246/2023;
la delibera di GR della Regione Campania n.462/2023, adottata per il perfezionamento dell''intesa, con cui è stato interdetto l''avvio delle nuove attività di somministrazione e di vicinato alimentare, al fine di tutelare il patrimonio artistico culturale, monumentale e architettonico nell''area UNESCO e buffer zone ;
la nota PG/2023/522726 del 23 giugno 2023;
il parere della Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio prot.n.3377-A del 2 marzo 2023.

2.Segnatamente la società appellante, titolare del marchio Scaturchio, con il ricorso di prime cure impugnava gli atti innanzi indicati, esponendo in punto di fatto di avere preso in locazione un immobile, per uso commerciale, per l’apertura di un punto vendita di bar pasticceria sotto il marchio suindicato, in via San Gregorio Armeno n.54, con contratto sottoscritto in data 26 aprile 2023 e registrato il successivo 28 aprile e di avere presentato, in data 14 giugno 2023, C.I.L.A. per la realizzazione di un intervento di manutenzione straordinaria ai sensi del dPR 380/2001, ottenendo, in data 14 agosto 2023, anche il parere favorevole della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Napoli.

2.1. Il Comune di Napoli, con delibera della giunta n. 246 del 21 luglio 2023, comprensiva di Allegato, d’intesa con la Soprintendenza dei beni e delle attività culturali e con la Regione Campania (che a sua volta aveva adottato la delibera di GR n.462 del 26 luglio 2023, per il perfezionamento dell’intesa) aveva interdetto l’avvio delle nuove attività di somministrazione e di vicinato alimentare, al fine di tutelare il patrimonio artistico, culturale, monumentale e architettonico nell’area UNESCO e buffer zone , come indicato nell’art. 3 dell’Allegato alla delibera.

2.2. La società ricorrente, ritenendo di rientrare nel regime transitorio di cui all’art. 10 dell’Allegato alla delibera comunale, che escludeva dal divieto di cui al comma 1 dell’art. 3 coloro che avessero in corso l’attività preparatoria di investimento preordinata all’apertura o al trasferimento - purché tale attività fosse portata a compimento entro il termine di cui al comma 2 e risultasse da documentazione scritta avente data certa, quale ad esempio, pratiche edilizie, contratti di locazione - aveva presentato una S.C.I.A. per l’avvio dell’attività nel locale in via San Gregorio Armeno, avvenuta il 26 settembre 2023, salvo vedersi dichiarata l’inefficacia del titolo il primo giorno di apertura, quando era pervenuta la nota (impugnata) del dirigente SUAP, che disponeva l’immediata chiusura dell’esercizio commerciale.

A fondamento del provvedimento comunale in sintesi erano indicate le seguenti ragioni:

i) l’Allegato alla Delibera ha introdotto una tutela inibitoria rafforzata per la strada di San Gregorio Armeno, vietando qualsiasi attività che non sia quella artigianale legata all’arte presepiale (gli artigiani devono risultare iscritti alla sezione dell’albo per “ lavorazione pastori ”), escludendo anche l’applicazione della disciplina transitoria di cui al sopra citato art. 10;

ii) sono presenti problematiche legate alla struttura stessa del locale (servizi igienici, altezze, superfici).

3. La società ricorrente, con il ricorso di prime cure, prospettava un’unica censura con la quale argomentava da un lato in ordine all’applicazione della indicata disciplina transitoria all’esercizio commerciale de quo , tenuto conto del combinato disposto degli artt. 3 e 5 dell’Allegato, da leggersi unitamente al regime transitorio di cui all’art. 10, dall’altro in ordine all’insussistenza dei vizi strutturali riscontrati dal Comune.

3.1. In particolare, quanto al primo profilo ostativo, in tesi attorea, dovevano intendersi escluse (dai divieti di cui all’art. 3) le attività di cui all’art. 5, oltre che le attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, aperte in regime transitorio in via San Gregorio Armeno.

3.2. A parere della ricorrente quindi la disposizione su San Gregorio Armeno non avrebbe introdotto un divieto assoluto, ma avrebbe differenziato in modo analitico tre ipotesi: a) le attività di cui all’art.3, comma 1;
b) le esclusioni di cui all’art.5;
c) il divieto di ulteriori attività non rientranti tra quelle di produzione e/o vendita richieste da operatori iscritti all’albo artigiani per la lavorazione pastori.

Tutto questo, compresa la statuizione del regime transitorio, da ritenersi applicabile alla fattispecie di cui è causa, in tesi della ricorrente era da intendersi confermato dalla delibera della G.R. della Regione Campania, n. 462/2023 (punto c della presa d’atto) di perfezionamento dell’intesa e di recepimento della delibera comunale.

Pertanto secondo la Opera Cafè s.r.l., il Comune aveva errato (essendovi la deroga prevista dall’art. 5) nel ritenere interdetta a via di San Gregorio qualsiasi tipo di attività e comunque l’art. 3 comma 1 era espressamente ricompreso nel regime transitorio di cui all’art. 10.

La ricorrente censurava poi le altre contestazioni mosse dal Comune con il gravato provvedimento, ritenendo che l’unico servizio igienico fosse compatibile con la tipologia di locale, che le altezze del locale erano state indicate nelle planimetrie allegate alla SCIA ( rectius CILA) e che erano stati indicati gli spazi da destinare unicamente ad attività di vicinato.

4. Concessa la tutela cautelare monocratica all’udienza fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione dal Tar con sentenza in forma semplificata.

4.1. Il primo giudice ha respinto il ricorso, evidenziando preliminarmente che, come argomentato e dimostrato documentalmente dal Comune, la disciplina normativa di cui alla delibera comunale n.246/2023 (compreso il citato Allegato) e all’intesa con la Regione Campania non era quella richiamata in ricorso, in quanto il testo dell’Allegato (probabilmente una bozza) depositato dalla ricorrente (all. 4 prod. Opera Cafè) e quello depositato dal Comune in copia conforme (all. 6 prod. Comune del 20 ottobre 2023) presentavano significative diversità, idonee a smontare la tesi attorea, che aveva fondato le sue argomentazione sul dato letterale della bozza.

5. Avverso la sentenza di prime cure Opera Cafè ha proposto appello, evidenziando vieppiù, in punto di fatto, che nella delibera regionale di recepimento dell’Intesa n.462/2023 si precisava che “ Preso atto che:

a) il Comune, all'art. 4 della proposta, si è formalmente impegnato, tra le altre cose a: ….

b) le misure proposte dal Comune prevedono di interdire, per un periodo di anni tre, nelle aree pubbliche di particolare interesse culturale elencate all’art.2 della proposta e fermo restando le esclusioni specificate all’art.5, l’apertura di nuove attività e l’ampliamento dei locali già esistenti, tra quelle di seguito tassativamente elencate;

c) in Via San Gregorio Armeno, il Comune di Napoli propone di vietare, oltre l'apertura delle attività indicate al punto b), anche le ulteriori nuove attività non rientranti tra quelle di produzione e/o vendita richieste da operatori iscritti all’albo artigiani per "lavorazione pastori";

d) sono escluse dall'applicazione dei divieti di cui alle lett. b) e c) al fine di preservare gli investimenti già avviati, le nuove aperture o i trasferimenti per i quali, alla data di entrata in vigore della presente disciplina risulti in corso di svolgimento l'attività preparatoria preordinata all'apertura o al trasferimento, purché tale attività sia portata a compimento entro il termine di 60 gg. con contestuale presentazione della SCIA, e risulti da documentazione scritta avente data certa ”.

5.1. Ciò posto, ritenendo che le argomentazioni poste a base del ricorso di prime cure ed erroneamente disattese dal primo giudice trovassero conforto nella suindicata delibera regionale, ha articolato le seguenti censure:

Error in judicando in relazione alla violazione e falsa applicazione del d.lgs.42/2004 -violazione del d.lgs.25.11.2016 n.222-violazione della l.77 del 20.02.2006- violazione della l.148 del 2011-violazione della l.27/2012- violazione del documento 1 allegato alla delibera 246/2023- violazione della l.241 del 1990-violazione degli artt.117 e 118 della costituzione.

6. Si è costituita la Regione Campania, non costituita in prime cure , facendo propria la prospettazione di parte appellante e concludendo pertanto per l’accoglimento dell’appello, ritenendo che la norma transitoria si applichi anche a via San Gregorio Armeno, essendosi peraltro la Regione ed il Comune impegnati con le associazioni a salvaguardare gli investimenti effettuati nelle more.

7. Con ordinanza cautelare n. 4635/2023 questa Sezione ha rigettato l’istanza cautelare alla stregua dei seguenti rilievi:

“ Ritenuto che, allo stato della regolamentazione vigente, le ragioni dell’appellante non consentono prima facie di superare quanto osservato dalla sentenza impugnata, tenuto altresì conto della genericità del periculum in mora dedotto ”.

8. In vista dell’udienza le parti hanno prodotto memorie difensive, instando nei rispettivi assunti.

9. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica dell’8 marzo 2024.

DIRITTO

10. Il presente contenzioso ha ad oggetto il provvedimento con cui il Comune di Napoli ha dichiarato l’inefficacia della S.C.I.A. presentata dalla società appellante, titolare del marchio Scaturchio, per l’apertura di un punto vendita in via San Gregorio Armeno, sulla base del rilievo che in detta via, in forza della Delibera giuntale n. 246 del 21 luglio 2023, comprensiva di Allegato, era stato interdetto, ai sensi dell’art. 3 comma 2 dell’Allegato, l’avvio delle nuove attività di somministrazione e di vicinato alimentare, di cui al comma precedente, e qualunque altra attività diversa dall’artigianato presepiale, non operando, in relazione a tale specifico divieto, la disciplina transitoria di cui all’art. 10 dell’Allegato.

11. Il giudice di prime cure ha disatteso le doglianze attoree, fondate sul rilevo che il regime transitorio operasse anche in deroga al divieto sussistente su via San Gregorio Armeno, evidenziando l’erroneità della prospettazione attorea che aveva preso le mosse per lo più dell’interpretazione letterale di una bozza dell’Allegato alla delibera giuntale n. 256 del 21 luglio 2023, poi superata dalla versione definitiva, oggetto di deposito ad opera del Comune.

11.1. Il Tar partenopeo, dopo un’analitica disamina degli articoli dell’Allegato alla delibera giuntale, quale depositato dal Comune in copia conforme, è giunto alla conclusione che, come ritenuto dal Comune di Napoli, dall’art. 3 comma 2 si evincesse che il Comune, in relazione alla via di San Gregorio Armeno, avesse dettato una disciplina a sé stante, in forza della quale era vietata l’apertura di qualsiasi nuova attività che non fosse quella di produzione e vendita di prodotti legati all’arte presepiale (con specifica richiesta di iscrizione all’albo artigiani nella specifica sezione).

11.2 Tale conclusione, secondo il primo giudice, sarebbe altresì evincibile dalla circostanza che via di San Gregorio Armeno neppure comparisse nell’elenco di vie di cui all’art. 2 dell’Allegato, cui faceva riferimento il comma 1 dell’art. 3.

11.3. Il Tar ha inoltre evidenziato che, a differenza del testo originario dell’Allegato (che è quello su cui si fondava l’intera prospettazione del ricorso), il comma 2 dell’art. 3 non ammetterebbe alcun tipo di deroga e che, in coerenza con la modifica apportata a detto disposto, l’art. 5, che prevede una serie di esclusioni rispetto ai divieti previsti (per le attività di somministrazione all’interno di librerie, teatri, cinema, scuole, ospedali, etc) faceva rinvio esclusivamente al comma 1 dell’art. 3 (da leggersi in combinato disposto con i luoghi di cui al precedente art. 2, tra cui anche il Centro Antico), laddove il testo originario – quello riportato nel ricorso – escludeva l’intero art. 3, e quindi, come argomentato dalla società ricorrente, consentiva di prospettare una deroga alla tutela “ rafforzata” anche per via San Gregorio Armeno, che era stata poi la considerazione sulla quale si era basata la motivazione della tutela concessa in via monocratica.

11.4. Secondo il giudice di prime cure pertanto la prospettazione attorea risultava smentita non solo dal testo letterale dell’Allegato (che in entrambe le versioni depositate, all’art. 10, aveva collegato il regime transitorio al solo comma 1 dell’art. 3 e mai al comma 2), ma anche e soprattutto dal fatto che la deroga di cui all’art. 5, inizialmente riportata come riferibile anche nel comma 2 dell’art. 3 (testo “bozza”), nel testo finale di tale disposizione operava solo in riferimento al divieto di cui al comma 1: in sostanza, per via San Gregorio Armeno non esisterebbero ipotesi derogatorie, né a livello di locali nei quali svolgere le attività interdette, né a livello di norme transitorie.

11.5. Peraltro, condividendo la tesi del Comune, il primo giudice, ha evidenziato che l’esigenza di una tutela rafforzata della predetta strada era stata condivisa anche dalla Soprintendenza, la quale, con nota del 3 marzo 2023 aveva richiesto “ una particolare attenzione alle strade che presentano una particolare vocazione di artigianato tradizionale, sulle quali individuare apposite forme di tutela, quale a titolo esemplificativo via San Gregorio Armeno ”.

11.6. Il Tar partenopeo ha evidenziato, quanto all’asserito contrasto fra la delibera regionale n. 461/2023 e la delibera comunale, n. 256/2023, lamentato peraltro nelle sole note di udienza, ma non oggetto di alcuna censura nel ricorso, come lo stesso dovesse comunque ritenersi insussistente, al netto di un possibile refuso, da intendersi irrilevante, osservando peraltro come la Regione non si fosse neppure costituita in giudizio.

11.7. Il primo giudice ha infine disatteso la censura di irragionevolezza e di disparità di trattamento, dovendo la disciplina dettata per via San Gregorio Armano intendersi quale eccezione del tutto ragionevole e armoniosa, nel contesto di una disciplina del tutto coerente, logica e finalizzata alla tutela di plurimi valori considerati dalla Costituzione: la tutela dei beni culturali e la tutela delle iniziative imprenditoriali.

11.8. Pertanto, avuto riguardo all’assorbenza del primo motivo ostativo, indicato nel provvedimento gravato, ha ritenuto non rilevanti, ai fini dell’accoglimento del ricorso, le censure relative alla struttura dei locali, sebbene le stesse fossero superabili.

12. Con l’atto di appello Opera Cafè ha criticato l’iter logico seguito dal primo giudice che, nel condividere la prospettazione del Comune, aveva ritenuto che su via di S. Gregorio Armeno non trovasse applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 10 dell’Allegato alla delibera giuntale.

12.1. Segnatamente, secondo parte appellante, detto articolo 10, nel momento in cui consente, in deroga l’apertura delle attività cui al comma 1 dell’art. 3, al ricorrere dei presupposti ivi indicati, dovrebbe intendersi applicabile anche su via San Gregorio Armeno, la cui disciplina è dettata dal comma 2 dell’art. 3, posto che detto comma a sua volta rinvia al comma 1 (come palesato dall’incidentale “ oltre l’apertura delle attività indicate al comma precedente ”).

Pertanto la norma transitoria, riguardando le sole attività di cui al comma 1 dell’art. 3, si applicherebbe anche a via di San Gregorio Armeno, posto che la disciplina al riguardo recata dal comma 2 richiamerebbe queste attività.

Diversamente, secondo la ricostruzione attorea, il Comune avrebbe dovuto semplicemente scrivere che in via San Gregorio Armeno sono vietate tutte le attività, e non fare esplicito riferimento anche alle attività di cui al comma 1.

12.2. Detta interpretazione peraltro troverebbe conferma nella delibera giuntale della Regione Campania, n. 462 del 26 luglio 2023, come riportata nella parte in fatto.

In tesi di parte appellante il Tar erroneamente aveva ritenuta legittima la previsione di un regime diverso per San Gregorio, ritenendo che “ Il Comune, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha evidentemente ritenuto che via San Gregorio Armeno dovesse essere, non solo di fatto, ma anche normativamente, un unicum, e comunque l’Intesa approvata dalla Regione (successiva alla delibera comunale) vale a escludere qualsiasi contraddizione di sorta tra volontà comunale e volontà regionale, posto che se la Regione avesse voluto incidere sulla disciplina transitoria, non avrebbe reso l’intesa incondizionata” …sulla proposta adottata dal Comune, avendo solo chiesto la modifica della durata della vigenza della regolamentazione, espressamente dichiarata nella parte dispositiva della delibera, ma non nella premessa, che invece condivide appieno il progetto comunale ”.

12.2.1. Infatti, secondo la prospettazione attorea, la Regione non aveva inteso incidere sulla disciplina transitoria proprio perché la proposta della delibera comunale estendeva la norma transitoria, limitatamente alle attività di cui all’art.3, comma 1, anche alla via San Gregorio Armeno e quindi non vi era alcuna necessità di chiarimento e/o modifica della proposta comunale.

Peraltro, diversamente opinando, vi sarebbe una evidente disparità di trattamento e si arriverebbe all’assurda conclusione di ammettere, all’angolo di via San Gregorio o nelle traverse della stessa strada ( non rientranti direttamente nella previsione del 2 comma dell’art.3), la possibilità di applicare la disciplina transitoria, negandola agli altri operatori (in realtà solo alla ricorrente) di via San Gregorio Armeno che, in perfetta buona fede, avevano confidato, al pari di tutti, nell’applicazione della disciplina.

12.3. Parte appellante afferma che se fosse corretta la ricostruzione del Comune, dovrebbero essere vietate a San Gregorio anche le attività di cui all’art. 5 che, viceversa, sarebbero espressamente escluse dai divieti previsti dal precedente comma 1 dell’art. 3.

Pertanto, se fosse vero quanto affermato dal primo giudice, non si comprenderebbe né la ragione dell’espressa esclusione dai divieti delle nuove aperture (elencate dall’art. 5) che svolgono le attività di cui al comma 1 dell’art.3, richiamato nell’art.5 citato, né il motivo per il quale, per San Gregorio Armeno, non si sia letteralmente scritto che l’unica attività possibile sia quella della lavorazione dei pastori.

Nella prospettazione attorea l’art. 5 farebbe riferimento solo all’art. 3, comma 1, per l’ovvia considerazione che solo tale comma parlava di somministrazione di alimenti e bevande, laddove il comma 2 prevedeva solo l’ulteriore divieto.

12.3.1. La ricostruzione del primo giudice non terrebbe conto del fatto che l’eliminazione del riferimento al 2 comma dell’art. 3 (nella versione ultima) nell’art. 5 del documento 1 allegato alla delibera si giustificherebbe unicamente per la circostanza che, solo nel primo comma del medesimo art. 3, si fa riferimento alle attività di somministrazione.

Pertanto, in tesi attorea, il dato letterale prevarrebbe sull’ erronea interpretazione del Comune, condivisa dal primo giudice.

12.4. Né sarebbe corretta la sentenza di prime cure, nel punto in cui aveva ritenuto che la Soprintendenza, con la nota del 3 marzo 2023, avesse avallato la ricostruzione del Comune, dal momento che la stessa si era limitata a richiedere una particolare attenzione alle strade aventi una vocazione di artigianato, sulle quali individuare apposite forme di tutela e divieti, indicando San Gregorio Armeno solo a titolo esemplificativo.

12.5. Peraltro, in tesi di parte appellante, la differente formulazione dell’art.3 e dell’art.5 nelle due versioni depositate dalla parte ricorrente e dal Comune, ai fini di causa sarebbero del tutto irrilevanti, non incidendo sull’interpretazione della norma transitoria di cui art.10, identica in entrambe le versioni.

12.6. La Regione Campania aveva pertanto deliberato, in modo chiaro ed univoco, di esprimere, in relazione alla (citata) proposta del Comune di Napoli, adottata con D.G.C. n. 246 del 21/07/2023, “ che costituisce parte integrante e sostanziale del presente provvedimento, l’intesa regionale di cui all’articolo 1, comma 4 del decreto legislativo n. 222 del 2016 e dell'art. 52 del D. Lgs. 42/2004”, approvando un testo contenente un regime transitorio valevole anche per San Gregorio Armeno.

In tesi di parte appellante la Regione non era incorsa in alcun errore nella ricostruzione dell’applicabilità della disciplina transitoria, avendo la stessa chiesto espressamente, con nota prot.n. 12/07/2023 PG/ 2023/0355229, che la proposta comunale fosse corredata dal verbale di riunione del 12 luglio 2023, nel corso della quale tutti i rappresentanti delle Associazioni di categoria avevano manifestato la necessità di salvaguardare, attraverso una norma transitoria, “ tutti gli investimenti già messi in campo dagli imprenditori ”.

Pertanto non vi sarebbe alcun dubbio, che il regime transitorio (art.10 Documento 1 allegato alla delibera) avesse disposto, anche per San Gregorio Armeno, l’esclusione del divieto di cui all’art.3, comma 1, per le nuove aperture, per le quali, alla data di entrata in vigore della delibera “ risulti in corso di svolgimento l’attività preparatoria di investimento preordinata all’apertura o al trasferimento, purché tale attività sia portata a compimento entro il termine di cui al comma 2 e risulti da documentazione scritta avente data certa, quale ad esempio, pratiche edilizie, contratti di locazione… ”.

12.7. Né potrebbero condividersi le conclusioni del primo giudice secondo cui “ Ciò si deduce in modo assai evidente dalla circostanza che via San Gregorio Armeno neppure compare nell’elenco di vie di cui all’art. 2, cui fa riferimento il comma 1 dell’art. 3;
via San Gregorio Armeno ha una disciplina a parte che è quella del comma 2 dell’art. 3, disposizione che non è richiamata in nessun altro punto dell’Allegato, che fa rinvio, come si vedrà, esclusivamente al comma 1dell’art. 3, ma mai al comma 2. Orbene, il punto è che - a differenza del testo originario (che è quello attorno a cui ruota l’intera prospettazione del ricorso, anche se nella memoria di replica si afferma, un po’ arditamente, il contrario) – il comma 2 dell’art. 3 non ammette alcun tipo di deroga .”

Non risponderebbe infatti al vero che la via San Gregorio non era nell’elenco delle vie allegato alla delibera comunale interessate dal divieto di cui all’art.3, comma 1.

Ed infatti, l’art. 2 citato dal Tar, relativo alle “ Aree pubbliche di particolare interesse culturale ” prevede un elenco di strade non esaustivo in quanto precisa che il “ Centro Antico ” all’interno della quale vi è anche la via San Gregorio è l’intera area racchiusa tra i decumani ed i cardini, compresa all’interno del perimetro individuato dalle strade, che erroneamente il primo giudice aveva ritenuto come le uniche soggette alle limitazioni di cui all’art.3, comma 1, come peraltro comprovato dall’allegato D) alla proposta di delibera comunale, ovvero dall’elaborato planimetrico.

12.8. Il primo giudice sarebbe pertanto pervenuto a conclusioni erronee, dal momento che non era in discussione la ratio della disciplina, ma solo ed esclusivamente la forzata interpretazione dell’esclusione della norma transitoria che, viceversa, era volta alla disciplina delle posizioni di coloro che si erano trovati ad investire, come la società ricorrente, molto tempo prima, in una strada dove non vi era all’epoca alcun divieto.

La ratio della norma transitoria non potrebbe pertanto essere legata alla strada, ma all’investimento che il Comune correttamente aveva inteso salvaguardare.

12.9. Nella denegata ipotesi in cui si ritenesse non applicabile la disciplina transitoria anche alla ricorrente, la delibera n.246/2923 e tutti gli atti connessi, indicati nel ricorso di prime cure ed oggetto di impugnativa per quanto di interesse, in tesi di parte appellante, sarebbero illegittimi per evidente, contraddittorietà, disparità di trattamento, illogicità, irragionevolezza.

In primo luogo, proprio a San Gregorio Armeno, preso atto che nessuna disposizione vieterebbe in modo assoluto altre attività diverse da quelle della lavorazione dei pastori, vi sarebbe comunque una esigua presenza di attività nel campo del food and beverage a scapito delle altre attività artigianali (tra le quali ben rientrerebbe Scaturchio) che dovrebbero intendersi di gran lunga prevalenti.

In tutti i verbali della riunione tra i rappresentanti degli enti e quelli di categoria, secondo quanto evidenziato da parte appellante, si sarebbe posto l’accento da un lato sulla necessità di un “… equilibrato sviluppo delle attività commerciali, al fine di evitare fenomeni di concentrazione e di macroscopica crescita di attività nel campo del food and beverage, a scapito di altre attività artigianali caratteristiche dei luoghi, quali botteghe e attività artigianali (tra le quali rientra lo storico marchio Scaturchio) e, dall’altro, sulla necessità di tutelare tutti gli investimenti già messi in campo dagli imprenditori.

In tali verbali non vi sarebbe alcun riferimento a San Gregorio Armeno, men che mai al divieto c.d. rafforzato, quale inteso dal Comune di Napoli e condiviso dal primo giudice, che non avrebbe peraltro considerato che un marchio, come quello di Scaturchio, confermerebbe la tutela dei locali storici.

12.10. La tutela dell’arte presepiale posta a base della disciplina specifica su San Gregorio Armeno sarebbe inoltre garantita pro futuro e non verrebbe assolutamente lesa dall’apertura di Scaturchio che aveva intrapreso l’investimento molto tempo dell’entrata in vigore della nuova disciplina, ottenendo anche l’espressa autorizzazione, sia pure per quanto concerne i lavori, da parte della competente Soprintendenza, a dimostrazione della circostanza non vi era alcuna lesione del patrimonio culturale.

13. Parte appellante, poi, a scopo tuzioristico, reitera le censure anche avverso la parte motivazionale del provvedimento comunale, fondato sugli ulteriori rilievi, ritenuti superabili dal primo giudice ma irrilevanti ai fini del decidere, stante il carattere plurimotivato del provvedimento comunale.

14. Prima di passare al vaglio delle censure formulate avverso la sentenza di prime cure e condivise dalla Regione, giova riportare, al fine di ricostruire la portata della disciplina dettata per San Gregorio Armeno, il dettato degli art. 3, 5, e 10 dell’Allegato alla Delibera n. 246/2023, confrontandoli anche con il testo della bozza, da cui aveva preso le mosse il ricorso di prime cure .

14.1. Ed invero l’art. 3 al primo comma, identico nelle due versioni, prevede che “ Il Comune interdice nelle aree individuate all’articolo precedente, per un periodo di anni tre, l’apertura di nuove attività e l’ampliamento dei locali già esistenti, tra quelle di seguito tassativamente elencate:

-somministrazione di alimenti e bevande esercitate in qualunque forma prevista dalla Legge Regionale di riferimento, comprese le attività che rientrano nella categoria dell’”home restaurant”;

- somministrazione e commercio di alimenti e bevande in qualsiasi forma su area pubblica, salvo che sia esercitata nell’ambito di eventi ed attività autorizzati /patrocinati dal Comune, o che venga svolta da esercizi di somministrazione /commercio in sede fissa, autorizzati dal Comune all’occupazione di suolo pubblico;

-attività artigianali/industriali di produzione, preparazione e/o vendita di prodotti appartenenti al settore alimentare (comprese le attività che rientrano nella categoria dell’”home food”);

- consumo immediato sul posto per le attività di panificazione ”.

14.2. Il comma 2, nella bozza depositata in prime cure da parte ricorrente, prevede che “ In via di S. Gregorio Armeno, il Comune di Napoli interdice, oltre l’apertura delle attività indicate nel comma precedente, e fatto salvo quanto stabilito al successivo art. 5, anche le ulteriori nuove attività non rientranti tra quelle di produzione e/o vendita richieste da operatori iscritti all’albo artigiani per “lavorazioni pastori”.

14.2.1. Nella versione definitiva dell’Allegato alla delibera giuntale, come correttamente evidenziato dal primo giudice, è per contro scomparso il riferimento alla salvezza della previsione di cui all’art. 5, a dimostrazione del carattere assoluto del divieto relativamente a tutte le nuove attività diverse da quelle di produzione e/o vendita richieste da operatori iscritti all’albo artigiani per “lavorazioni pastori”, non essendo il divieto limitato a quelle di cui al comma 1 (“ oltre all’apertura delle attività indicate nel comma precedente ”).

14.2.2. Pertanto, in forza del chiaro tenore letterale del comma 2 (“ in claris non fit interpretatio ”), su via di San Gregorio Armeno devono intendersi vietate tutte le nuove attività di somministrazione e preparazione di alimenti e bevande, non operando né le deroghe previste dal comma 1, quanto alle attività consentite in tale settore, ( “ salvo che sia esercitata nell’ambito di eventi ed attività autorizzati /patrocinati dal Comune, o che venga svolta da esercizi di somministrazione /commercio in sede fissa, autorizzati dal Comune all’occupazione di suolo pubblico ”), né le deroghe di cui all’art. 5, ad esclusione ovviamente della prima parte del comma 2 dell’art. 5 (in quanto del tutto pleonastica, secondo quanto di seguito specificato), essendo le nuove aperture consentite solo in relazione a quelle di artigianato presepiale.

14.2.3. Detto divieto, al pari di quello di cui al comma 1, deve intendersi riferito alle nuove aperture (come chiaramente evincibile dal dato letterale, essendo vietate le aperture e non le prosecuzioni di attività), ovvero alle attività la cui SCIA commerciale si sia stata perfezionata in data posteriore rispetto all’entrata in vigore della nuova disciplina, nell’ovvio rispetto del principio di irretroattività degli atti di carattere regolamentare, potendo come noto solo la legge derogare alla prescrizione dell’art. 11 delle preleggi.

14.3. L’art. 5 dell’Allegato alla delibera, nella bozza prodotta dalla parte ricorrente in prime cure , prevedeva al primo comma che “ Sono escluse dai divieti previsti al precedente art. 3 le nuove aperture per lo svolgimento delle seguenti attività…”.

Nella versione definitiva per contro si prevede che “ Sono escluse dai divieti previsti dal precedente art. 3 comma 1 le nuove aperture per lo svolgimento delle seguenti attività …”.

La circostanza che nella versione definitiva sia precisato che la deroga al divieto - in perfetta coerenza alla corrispondente modifica del pari apportata all’art. 3 comma 2, con l’eliminazione della salvezza della previsione dell’art.