Pubblicato il 29/04/2024

N. 03916/2024REG.PROV.COLL.

N. 04320/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4320 del 2023, proposto dalla
Lottomatica Videolot Rete S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. C B e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso gli Uffici di questa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

SO.GE.I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Aristide Police e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, viale Liegi, n. 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 15488/2022 del 22 novembre 2022, resa tra le parti e non notificata, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. 10865/2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e della SO.GE.I. S.p.A.;

Viste le memorie delle parti appellate e la replica dell’appellante;

Vista l’istanza della difesa erariale di passaggio della causa in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 il Cons. P D B e uditi per le parti l’avv. Filippo Lattanzi per delega dell’avv. C B e l’avv. Paolo Roberto Molea per delega dell’avv. Aristide Police;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe la Lottomatica Videolot Rete S.p.A. (d’ora in avanti: “Lottomatica” o “Società”) ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 15488/2022 del 22 novembre 2022, chiedendone la riforma.

1.1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dalla Società, successivamente integrato da motivi aggiunti, per ottenere:

a) l’annullamento del provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM) del 7 agosto 2013 recante irrogazioni delle penali previste dalla convenzione di concessione (art. 27, comma 3, lett. b) ) per il mancato rispetto dei livelli di servizio concernenti la gestione dei sistemi di gioco VLT nel periodo di rilevazione aprile/dicembre 2011, nonché degli atti presupposti e connessi, tra i quali l’art. 27, comma 3, lett. b) della convenzione di concessione per l’affidamento dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento, nonché delle attività e funzioni connesse e l’Allegato 3- ter alla citata convenzione di concessione (in specie: le lettere e) ed f) );

b) l’annullamento dei provvedimenti dell’Agenzia del 6 agosto 2015 e dell’11 luglio 2016 (gravati l’uno con il primo e l’altro con il secondo ricorso per motivi aggiunti), recanti irrogazione delle penali, rispettivamente, in riferimento ai periodi di rilevazione gennaio/agosto 2012 e 1° settembre 2012/19 marzo 2013;

c) in subordine, la rideterminazione in melius ex art. 134, comma 1, lett. c) , c.p.a. dell’entità delle sanzioni irrogate a titolo di penali dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con i provvedimenti impugnati, e la conseguente condanna dell’Agenzia alla restituzione della differenza rispetto a quanto eventualmente pagato in misura maggiore nelle more della definizione del giudizio, oltre ad interessi legali.

1.2. In sintesi la sentenza appellata, dopo aver disposto l’estromissione dal giudizio della SO.GE.I. S.p.A. (d’ora in poi anche solo SO.GE.I.), ha respinto anzitutto il motivo relativo alla tardività della contestazione delle inosservanze riscontrate ai sensi dell’art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981, in ragione dell’inapplicabilità di detta legge alla fattispecie esaminata, nella quale viene in rilievo non già un illecito amministrativo, ma un inadempimento degli obblighi assunti dal concessionario con la sottoscrizione della convenzione di concessione.

1.2.1. Il T.A.R. ha poi ritenuto infondate le censure della ricorrente, richiamando le motivazioni della sentenza di questo Consiglio n. 1827 del 20 marzo 2019, la quale, in vicende analoghe, ha giudicato “ sussistenti tutti gli elementi costitutivi dell’illecito contrattuale contestato dall’Amministrazione ”, in quanto: a) la vicenda esula dall’ambito della sperimentazione;
b) l’Amministrazione ha avvisato dell’inizializzazione della procedura di rilevazione e non era tenuta a compiere altre comunicazioni;
c) il mancato funzionamento del sistema è imputabile al gestore, quantomeno a titolo di colpa, per il mancato controllo;
d) sussiste un danno correlato all’interesse pubblico generale alla correttezza e alla completezza dei controlli, sotto il duplice e concorrente profilo della tutela del gioco lecito e della repressione di quello illecito;
e) quanto al sistema di controllo, la verifica automatica dell’integrità del software e la verifica dell’integrità del software (rispettivamente lett. e) e lett. f) dell’Allegato 3- ter ) sono due richieste distinte, che seguono protocolli operativi diversi e costituiscono interrogazioni non contemporanee e contraddistinte da numerazioni differenti.

1.2.2. Ancora, la sentenza ha disatteso la doglianza di illegittima duplicazione delle sanzioni, poiché nella fattispecie in esame i livelli di servizio che vengono in rilievo, hanno ad oggetto situazioni non sovrapponibili. Infatti, la verifica automatica dell’integrità del software descrive una procedura che il sistema di gioco VLT del concessionario deve quotidianamente effettuare, laddove invece la verifica dell’integrità del software riguarda una funzionalità del sistema di gioco VLT da eseguire su espressa richiesta del sistema di controllo e che il concessionario deve evadere entro dodici ore dalla predetta richiesta: la prima è caratterizzata da generalità e automaticità, con una cadenza non predeterminata, la seconda è limitata ad uno specifico apparecchio videoterminale per il quale il sistema di controllo VLT ha rilevato incongruenze. Ai fini del divieto di duplicazione delle sanzioni – osserva il T.A.R. – difetta dunque il requisito della contemporaneità degli inadempimenti, prescritto dall’Allegato 3- ter alla convenzione di concessione.

1.2.3. Da ultimo il primo giudice ha evidenziato come nell’irrogazione delle penali l’Agenzia si sia mantenuta sempre al di sotto del limite massimo edittale e come la sanzione irrogata nel caso di specie debba ritenersi proporzionata ed equa, siccome relativa a plurime violazioni verificatesi in un ampio lasso di tempo.

2. Nell’appello la Lottomatica ha contestato le motivazioni e le statuizioni della sentenza di prime cure, deducendo i seguenti motivi:

I) illegittimità dei capi e sottocapi della sentenza appellata riferiti al primo motivo comune al ricorso originario e ai successivi motivi aggiunti: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12 e 14, secondo comma, della l. n. 689/1981 anche in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost., poiché, al contrario di quanto statuito dal primo giudice, l’art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981 sarebbe applicabile alla fattispecie per cui è causa in ragione del disposto dell’art. 12 della stessa legge, con conseguente tardività delle contestazioni mosse all’appellante;

II) omessa pronuncia in relazione al secondo motivo comune al ricorso originario ed ai successivi motivi aggiunti: violazione degli artt. 39 c.p.a. e 112 c.p.c., riproposizione di domande non esaminate dal primo giudice ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., poiché la ricorrente avrebbe lamentato che la mancata tempestiva segnalazione, da parte dell’Agenzia, del mancato raggiungimento dei livelli di servizio, aveva prodotto un’ingiustificata moltiplicazione delle penali, ma il T.A.R. avrebbe omesso sostanzialmente di pronunciarsi sulla doglianza;

III) illegittimità dei capi e sottocapi della sentenza appellata riferiti al terzo motivo comune al ricorso originario ed ai successivi motivi aggiunti: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1175, 1176, 128, 1375 e 1384 c.c. e dell’art. 3 della l. n. 689/1981 in relazione all’art. 27, comma 3, lett. b) , della convenzione di concessione, nonché all’Allegato 3- ter alla stessa, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 64 c.p.a., erronea valutazione delle risultanze processuali, poiché: A) la Lottomatica ha lamentato l’insussistenza dei presupposti di cui alla lett. e) ed alla lett. f) del citato Allegato 3- ter , ma il T.A.R. ha disatteso la doglianza richiamando la sentenza di questo Consiglio n. 1827/2019, che, però, sarebbe stata assunta all’esito di una verificazione tecnica disposta sui sistemi informatici di un altro concessionario, mentre il primo giudice avrebbe dovuto disporre tale mezzo istruttorio in questo giudizio. B) Al concessionario non potrebbe imputarsi il mancato funzionamento del sistema, avendo il sistema in uso alla Società regolarmente riscontrato le richieste pervenute dal sistema centrale della P.A. e ciò in quanto dovrebbe considerarsi evasa anche la richiesta del sistema di controllo a cui il sistema del concessionario abbia fornito notifica di ricezione con segnalazione di errore (il c.d. messaggio 501). C) L’Agenzia, oltre a informare i concessionari dell’inizializzazione della procedura di rilevazione, avrebbe dovuto fornire altre comunicazioni e in specie avrebbe dovuto segnalare alla Società l’esigenza di modificare il software onde evitare le presunte inosservanze, ad es. suggerendo di riprogrammare il codice così da impedire l’invio di notifiche con il codice 501 in risposta a messaggi con il codice 210 (identificante la verifica automatica dell’integrità del software ) nell’ipotesi di temporanea impossibilità di gestire le richieste da parte del sistema del concessionario, con invio delle risposte n. 210 appena possibile. Peraltro, dalla relazione di parte versata in atti si ricaverebbe un sovraccarico del sistema del concessionario per effetto dell’invio massivo di messaggi con codice 210 da parte del sistema centrale, verificatosi all’inizio di ciascun mese di riferimento. D) Infine, nel caso di specie non sussisterebbe un danno patrimonialmente valutabile, ma solo un’astratta lesione degli interessi pubblici implicati in dipendenza delle pretese infrazioni dell’appellante: infatti, la P.A. avrebbe desunto illegittimamente la sussistenza di un danno dal fatto stesso della commissione delle infrazioni contestate, senza allegare alcuna perdita economica oggettivamente valutabile. Ma la prova del danno non potrebbe consistere nel fatto stesso dell’inadempimento e d’altro canto gli atti impugnati non recherebbero alcuna allegazione o dimostrazione delle spese sostenute dall’Agenzia per il ripristino dell’ordinato esercizio delle funzioni di controllo;

IV) illegittimità dei capi e sottocapi della sentenza appellata riferiti al quantum debeatur contestato con il terzo e quarto motivo comuni al ricorso originario ai successivi motivi aggiunti: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1175, 1176, 1218, 1375 e 1384 c.c. e degli artt. 3 e 11 della l. n. 689/1981 in relazione all’art. 27, comma 3, lett. b) della convenzione di concessione, nonché dell’Allegato 3- ter alla stessa, perché, al contrario di quanto indicato dalla sentenza, la Società avrebbe allegato e dimostrato l’esistenza di una serie di elementi che, considerati nel complesso, ne ridurrebbero fortemente, se non ne eliminerebbero, la pretesa responsabilità e pertanto renderebbero fondata la richiesta avanzata in subordine di rideterminazione in melius delle penali applicate. In ogni caso, l’assenza di un danno risarcibile avrebbe dovuto essere valutata ai fini dell’esercizio del potere riduttivo ex artt. 11 della l. n. 689/1981 e 1384 c.c.. Infine, il T.A.R. sarebbe incorso in errore nel non riscontrare la violazione del “ ne bis in idem ”, in violazione dell’Allegato 3- ter , avendo confermato la legittimità dell’irrogazione di plurime penali pur a fronte di un unico inadempimento derivante dal supposto malfunzionamento del sistema del concessionario: ciò, attesa la sovrapponibilità delle due voci di cui alle lettere e) ed f) dell’Allegato 3- ter , sicché l’Agenzia avrebbe potuto, semmai, applicare solo una delle due penali e non cumularle, come invece ha fatto.

2.1. Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Dogane dei Monopoli, depositando di seguito memoria con cui ha eccepito: in rito, l’inammissibilità dell’appello, perché recante la mera riformulazione delle stesse argomentazioni addotte innanzi al giudice di primo grado;
nel merito, la sua infondatezza, in ragione dell’infondatezza dei motivi con esso dedotti.

2.2. Si è altresì costituita in giudizio la SO.GE.I., depositando a sua volta memoria e insistendo per la propria estraneità alla controversia e il proprio difetto di legittimazione passiva, anche alla luce del fatto che l’appellante non ha dedotto doglianze avverso il capo della sentenza di prime cure che ha disposto l’estromissione dal giudizio della stessa SO.GE.I., con il corollario dell’avvenuta formazione del giudicato su tale statuizione, ormai non più controvertibile.

2.3. L’appellante ha depositato memoria di replica, contestando le memorie avversarie e insistendo nelle conclusioni già rassegnate. L’Agenzia, dal canto suo, ha depositato istanza di passaggio della causa in decisione senza previa discussione.

2.4. All’udienza pubblica del 27 febbraio 2024 il Collegio, sentiti i difensori della Lottomatica e della SO.GE.I., ha trattenuto la causa in decisione.

3. In via preliminare, va confermata l’estromissione dal giudizio della SO.GE.I. S.p.A. disposta dal giudice di prime cure, poiché il capo della sentenza appellata che ha statuito tale estromissione non ha formato oggetto di censure ad opera dell’appellante.

3.1. La circostanza che nella memoria di replica l’appellante abbia ribattuto alle difese della SO.GE.I. volte a eccepire la propria estraneità alla controversia e abbia cercato di dimostrare l’interesse della stessa SO.G.E.I. alla conservazione degli atti impugnati, non vale come “sanatoria” della suindicata carenza, nell’atto di appello, di contestazioni del capo di sentenza che ha disposto l’estromissione dal giudizio della predetta società.

4. Ciò premesso, si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa erariale, attesa l’infondatezza nel merito dei motivi di appello.

4.1. È anzitutto infondato il primo motivo di gravame, non potendosi condividere il richiamo della Società alla l. n. 689/1981, di cui va esclusa l’applicabilità alla fattispecie.

4.2. Invero, gli atti impugnati fanno esplicita applicazione a carico della Lottomatica delle penali per l’inosservanza dei livelli di servizio di cui alle lettere e) ed f) dell’Allegato 3- ter alla convenzione di concessione, previste dallo stesso Allegato 3- ter .

4.2.1. In base a detto Allegato, infatti, “ il concessionario si impegna a garantire i seguenti livelli di servizio, salvo i casi di manutenzione del proprio sistema di gioco:

[…]

e) verifica automatica dell’integrità del software , come descritto nel capitolato tecnico e come previsto dal decreto delle regole tecniche VLT , con periodicità almeno quotidiana;

f) verifica dell’integrità del software di un apparecchio videoterminale abilitato al gioco su richiesta del sistema di controllo entro 12 ore dalla richiesta ”.

4.2.2. Di seguito l’Allegato 3- ter si occupa delle “ Penali ”, disponendo, per quanto qui interessa: “ In caso di inosservanza del livello di servizio di cui alla precedente lettera e) è applicata una penale, per ogni apparecchio videoterminale, fino a euro 100 (cento) in assenza di verifica automatica del software entro la mezzanotte UTC del giorno successivo, quando non sia raggiunto il livello minimo del 70% degli apparecchi videoterminali abilitati al gioco sui quali deve essere effettuata la verifica in questione ”. Dispone poi che “ In caso di inosservanza del livello di servizio di cui alla precedente lettera f) è applicata una penale fino a euro 300 (trecento) per ogni apparecchio videoterminale abilitato al gioco per il quale non sia evasa la richiesta ovvero non sia fornito alcun riscontro al sistema di controllo entro le 12 ore dalla richiesta ”.

4.3. I molteplici e suggestivi argomenti avanzati dall’appellante per sostenere che quelle applicate dall’Agenzia sono sanzioni amministrative, come tali assoggettate alla disciplina della l. n. 689/1981, non superano, dunque, il dato letterale e contenutistico degli atti impugnati, che fanno inequivoco riferimento – come appena visto – a “ penali ” fissate per l’inosservanza da parte del concessionario di specifici “ impegni ” da esso assunti: sia la lettera, sia il contenuto di tali atti (C.d.S, Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552) inducono a escludere che con gli stessi l’Agenzia abbia inteso infliggere alla Società sanzioni amministrative e che, perciò, fosse tenuta a contestare la relativa violazione nel termine di novanta giorni ex art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981.

4.4. Non giova alla Società appellante il richiamo all’art. 12 della l. n. 689/1981, il quale stabilisce l’applicazione delle disposizioni della predetta legge “ per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro ” e dunque dà per presupposto che quella inflitta sia una sanzione amministrativa, laddove invece nella presente fattispecie non si tratta dell’irrogazione di una sanzione di tal natura. Neppure le giova l’osservazione, aggiunta nel corso della discussione orale, che se si versasse in ipotesi di inadempimento contrattuale e non di sanzioni amministrative assoggettate alla l. n. 689/1981, si porrebbe una questione di giurisdizione: infatti, la questione di giurisdizione avrebbe dovuto essere introdotta ritualmente e, comunque, non avrebbe potuto essere sollevata in appello dalla Lottomatica, già ricorrente in primo grado, sia in quanto la sua formulazione avrebbe comportato un abuso del processo, sia per la mancanza del requisito della soccombenza in primo grado su tale questione, implicitamente risolta a favore della ricorrente stessa (cfr., ex plurimis , C.d.S., A.P., 21 novembre 2021, n. 19;
Sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10756;
Sez. VII, 19 maggio 2023, n. 4987).

4.5. In ultima analisi, è dirimente l’osservazione che per le sanzioni amministrative vige il principio di legalità, secondo cui “ nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione ” (così l’art. 1, primo comma, della l. n. 689/1981). Invece, nel caso di specie le penali applicate trovano la propria fonte: I) nell’art. 27, comma 3, lett, b) della convenzione di concessione, il quale stabilisce che in caso di mancato rispetto dei livelli di servizio indicati negli Allegati 3, 3- bis e 3- ter è applicata una penale per ciascuna inosservanza riscontrata, in relazione alla sua gravità e durata;
II) nell’atto aggiuntivo e integrativo della convenzione di concessione del 6 luglio 2010, che ha aggiunto alla stessa l’Allegato 3- ter , il quale disciplina l’importo delle penali, individuando, inoltre, le fattispecie a cui si applicano (e graduandone l’importo in relazione a dette fattispecie). Dunque, non ci si trova innanzi a sanzioni amministrative, cosicché non sussiste alcuna tardività dell’azione amministrativa, non essendo la P.A. tenuta a rispettare il termine ex art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981.

5. È altresì infondato in fatto il secondo motivo, con il quale l’appellante ha lamentato l’omissione di pronuncia ad opera del T.A.R. sulla censura avente a oggetto la mancata tempestiva segnalazione, da parte della P.A., del mancato raggiungimento dei livelli di servizio, ciò che avrebbe comportato una moltiplicazione ingiustificata delle penali.

5.1. In contrario, infatti, è agevole osservare che la sentenza, nell’affrontare cumulativamente i motivi di ricorso ulteriori rispetto a quello circa l’applicazione della l. n. 689/1981, al punto b) del parag. 13 ha testualmente affermato: “ l’Amministrazione ha avvisato dell’inizializzazione della procedura di rilevazione e non era tenuta a compiere ulteriori comunicazioni, concernendo - l’oggetto delle stesse - proprio la verifica della correttezza della condotta di adempimento, con inevitabile pregiudizio (in caso contrario) dello scopo stesso dell’attività di vigilanza ispettiva ”. Il primo giudice, dunque, si è pronunciato sulla censura ora in esame, valutando che non sussistesse a carico dell’Agenzia un onere di tempestiva comunicazione: il che, in disparte la correttezza di tale valutazione (di cui ci si occuperà infra ), dimostra l’infondatezza della doglianza di omissione di pronuncia.

6. Venendo al terzo motivo dell’appello, osserva il Collegio che nessuna delle censure con lo stesso dedotte si dimostra suscettibile di condivisione.

6.1. Va premesso, sul punto, che come si legge nell’Allegato 3- ter , in relazione al livello di servizio di cui alla lett. e) (verifica automatica dell’integrità del software ) la valutazione del rispetto del livello di servizio si è svolta mediante una richiesta fatta dal sistema di controllo con l’invio di un messaggio avente il codice 210: il concessionario avrebbe rispettato il livello di servizio se avesse trasmesso il messaggio di risposta e se la data restituita all’interno di detto messaggio fosse stata pari almeno al giorno precedente l’invio del messaggio stesso. In relazione, invece, al livello di servizio di cui alla lett. f) (verifica dell’integrità del software di un apparecchio videoterminale), “ l’evento che determina l’istante di inizio misurazione del livello di servizio è il timestamp sul sistema di controllo dell’invio del messaggio 101 o, in assenza di notifica 500, quello dello stesso messaggio inviato nuovamente dopo almeno 10 minuti dal primo tentativo;
l’evento che determina l’istante di fine misurazione del livello di servizio è il timestamp sul sistema di controllo della ricezione del messaggio di risposta. La data di effettuazione della verifica d’integrità appena definita non deve essere successiva alla mezzanotte del giorno di richiesta ”.

6.2. Orbene, la Società concessionaria ha rappresentato, nella perizia di parte versata in atti, che lo schema di comunicazione tra il sistema di controllo dell’Agenzia e il sistema del concessionario è il seguente: per le procedure oggetto del livello di servizio e) , il sistema di controllo invia una richiesta con codice 210 al sistema del concessionario;
questo invia contestualmente la notifica di ricezione e invia altresì un messaggio di risposta con codice 210, che contiene le informazioni richieste, ovvero un messaggio con codice 501, che contiene la segnalazione di errore;
il sistema di controllo notifica l’avvenuta ricezione con un messaggio avente il codice 003. Analoga procedura si segue per il livello di servizio f) , dove il codice dei messaggi è 101 (anziché 210).

6.2.1. Nella perizia di parte si sostiene che una richiesta del sistema di controllo a cui il sistema del concessionario abbia risposto con un messaggio recante il codice 501, ovvero segnalazione di errore, dovrebbe reputarsi evasa. Si sostiene, inoltre, che il mancato invio di messaggi di risposta con codice 210 o 101 da parte del sistema del concessionario non avrebbe implicazioni pratiche, poiché i livelli di servizio e) ed f) sono funzionali a controllare che il concessionario effettui le attività di verifica del software sulle apparecchiature VLT , cosicché l’inosservanza di detti livelli comporterebbe soltanto la temporanea impossibilità, per il sistema di controllo, di verificare che il concessionario abbia svolto effettivamente le attività previste, ma il concessionario le svolgerebbe comunque e non si vede perché non dovrebbe svolgerle nei brevi intervalli di tempo in cui le funzioni di controllo sono risultate non disponibili.

6.3. Le ora viste conclusioni della perizia, tuttavia, non possono essere condivise, in quanto è la stessa Società concessionaria a dichiarare, relativamente al livello di servizio di cui alla citata lett. e) , di aver inviato in risposta al messaggio con codice 210 un messaggio con codice 501, ossia una risposta che segnala un funzionamento anomalo del sistema della concessionaria, esprimendo l’impossibilità di questo di predisporre la risposta corrispondente alla richiesta pervenuta dal sistema di controllo: ma ciò impedisce di considerare soddisfatto il livello di servizio. La perizia di parte mira, infatti, a contestare il funzionamento del sistema e non contiene alcun elemento che possa costituire un principio di prova circa un malfunzionamento dello stesso e, per tale ragione, non può essere accolta la richiesta di un approfondimento istruttorio tramite consulenza tecnica d’ufficio o verificazione, emergendo l’infondatezza del motivo di ricorso sulla base delle considerazioni appena svolte e che seguono (per le stesse ragioni risulta non rilevante il richiamo alla verificazione disposta dalla Sezione Quarta in altro giudizio definito con la già richiamata sentenza n. 1827/2019).

6.3.1. In proposito va condiviso quanto afferma l’Agenzia appellata e cioè che l’invio del messaggio con codice 501 da parte del sistema del concessionario non vale a comprovare il regolare riscontro delle richieste pervenute dal sistema di controllo, giacché quest’ultimo ha richiesto al sistema del concessionario di compiere un’operazione e il predetto sistema, anziché corrispondere alla richiesta, ha ammesso di essere impossibilitato a effettuare l’operazione. Aggiunge l’Agenzia – e anche detto rilievo deve essere condiviso – che non può accogliersi l’assunto dell’appellante secondo cui sarebbe sufficiente un “ costante ed ininterrotto dialogo tra il sistema controllante dell’Amministrazione e quello controllato del concessionario ” per escludere la sussistenza delle contestate violazioni: infatti, ciò che vale ai fini del livello di servizio è che questo dialogo abbia portato all’evasione della richiesta del sistema controllante.

6.4. Neppure convince l’ulteriore assunto dell’appellante relativo alla risposta, da parte del sistema di controllo, con messaggi aventi codice 003, ai messaggi del concessionario con codice 501: risposta che – afferma la perizia di parte – è in linea con quanto previsto dalle specifiche di comunicazione e, dunque, basterebbe a far considerare evasa la richiesta. In realtà, il codice 003 serve a notificare al sistema del concessionario la ricezione da parte del sistema di controllo della risposta del sistema del concessionario a una richiesta avanzata dallo stesso sistema di controllo: a tale codice, pertanto, non si riconnette alcun significato di segnalazione al concessionario che l’interrogazione è andata a buon fine e che quindi la richiesta è stata evasa. In altre parole, l’unico significato del messaggio con codice 003 è che il sistema di controllo segnala di aver ricevuto dal sistema del concessionario una risposta alla richiesta precedentemente inviata, ma detto messaggio nulla dice sul contenuto di tale risposta e cioè se la stessa abbia evaso o meno la richiesta in questione.

7. Tirando le somme di quanto detto, osserva il Collegio che nel caso di specie l’inadempimento c’è stato, non potendosi ritenere, alla luce di ciò che si è esposto, che il sistema del concessionario abbia riscontrato le richieste del sistema di controllo attraverso l’invio di un messaggio (quello con codice 501) che invece segnalava l’impossibilità di rispondere a dette richieste. Tale inadempimento risulta imputabile alla Società, quale soggetto gestore dell’attività in concessione, che – come nota il T.A.R. – si era assunta il rischio del mantenimento dei livelli di servizio con organizzazione propria o di terzi di mezzi e di attrezzature. In quest’ottica, spettava alla Società disporre di un’organizzazione in grado di fronteggiare periodi di sovraccarico nella ricezione e nell’invio di messaggi telematici, di tal ché neppure detta esimente può trovare condivisione. D’altronde, il privato non ha allegato e provato in modo circostanziato, come sarebbe stato suo onere fare, l’esistenza di vizi o difetti di funzionamento delle macchine (C.d.S., Sez. IV, 20 marzo 2019, n. 1827).

7.1. Non convince la doglianza avente a oggetto l’omesso assolvimento da parte della P.A. di presunti obblighi comunicativi/informativi. Invero, l’Agenzia ha avvisato i concessionari dell’inizializzazione della procedura di rilevazione e – osserva del tutto condivisibilmente la sentenza appellata – non si può ritenere che dovesse fornire ulteriori avvisi circa la verifica del corretto adempimento da parte dei concessionari degli impegni da questi assunti, a pena, in caso contrario, di compromettere le stesse finalità dell’attività di vigilanza ispettiva: come afferma la giurisprudenza, infatti, i c.d. accertamenti a sorpresa prescindono ex se dalla previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. C.d.S., Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3269;
id., 18 maggio 2004, n. 3190;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 24 novembre 2021, n. 2602).

7.1.1. Non è condivisibile l’assunto che la P.A. avrebbe dovuto suggerire alla Lottomatica l’esigenza di riprogrammare il software in modo da impedire l’invio di notifiche 501 in risposta ai messaggi 210 nel caso di temporanea impossibilità di gestire le richieste da parte del sistema della concessionaria e con invio delle risposte 210 non appena possibile, perché una soluzione di tal genere sarebbe servita, a ben guardare, a “mascherare” l’impossibilità del sistema della concessionaria di corrispondere alle richieste del sistema di controllo e, pertanto, a “coprire” l’inadempimento della Società agli impegni assunti in ordine ai livelli di servizio di cui all’Allegato 3- ter .

7.2. In merito, infine, alla gravità dell’inadempimento della Società concessionaria e al danno che ne è derivato per la P.A., il Collegio condivide le argomentazioni della difesa erariale, la quale ha messo in evidenza come il controllo dell’integrità del software sia un adempimento volto a verificare che “ il funzionamento di un sistema sia tale da rispettare quelle caratteristiche tecniche quali risultano all’esito delle operazioni di verifica di conformità del medesimo ”. La mancanza di tale controllo, pur se demandato al concessionario, con obbligo di trasmetterne le risultanze al sistema di controllo, ha impedito di verificare che i singoli apparecchi stessero rispettando le “ regole del gioco ” e quindi di appurare se il loro funzionamento fosse “regolare”, nell’ottica della tutela imprescindibile del gioco lecito, che costituisce per l’Agenzia l’obiettivo primario.

7.2.1. In altre parole, l’inadempimento ad opera della Società, consistito nel mancato invio da parte del sistema di questa al sistema di controllo della P.A. delle informazioni richieste, ha comportato l’impossibilità per l’Agenzia di svolgere in misura completa e corretta i controlli e le verifiche di competenza, arrecando, per ciò stesso, un pregiudizio all’interesse pubblico perseguito dall’Agenzia: come affermato dalla giurisprudenza in un caso analogo, “ il danno sussiste ed è correlato all’interesse pubblico generale alla correttezza e alla completezza dei controlli, sotto il duplice e concorrente profilo della tutela del gioco lecito e della repressione di quello illecito ” (così C.d.S., Sez. IV, n. 1827/2019, cit.).

7.3. Le plurime censure dedotte con il terzo motivo di appello risultano, dunque, nel loro complesso infondate, con conseguente infondatezza del motivo.

8. Da ultimo, si rivelano infondate le doglianze dedotte con il quarto e ultimo motivo di appello, volte a lamentare, per un verso, l’eccessività delle penali irrogate, di cui si chiede perciò a questo giudice la rideterminazione in melius , per altro verso l’illegittimità delle stesse, perché emesse in violazione del principio del “ ne bis in idem ”.

8.1. Sotto il primo profilo l’Agenzia, nel quantificare l’importo delle penali, si è sempre mantenuta al di sotto del limite massimo edittale. Infatti, per l’inosservanza del livello di servizio e) l’Allegato 3- ter prevede una penale, per ogni apparecchio videoterminale, fino a € 100,00 “ in assenza di verifica automatica del software entro la mezzanotte UTC del giorno successivo, quando non sia raggiunto il livello minimo del 70% degli apparecchi videoterminali abilitati al gioco sui quali deve essere effettuata la verifica in questione ”: orbene, l’atto impugnato con il ricorso originario ha applicato un importo medio delle penali pari a € 28,00 nel periodo di rilevazione (da aprile a dicembre del 2011), mentre l’atto impugnato con i primi motivi aggiunti ha applicato un importo medio delle penali pari a € 26,00 nel periodo di rilevazione (da gennaio ad agosto 2012) e l’atto impugnato con i secondi motivi aggiunti ha applicato un importo medio delle penali pari a € 17,00 nel periodo di rilevazione (dal 1° settembre 2012 al 19 marzo 2013).

8.2. Analogo discorso deve farsi per le penali inflitte dall’Agenzia per l’inosservanza del livello di servizio f) , per la quale l’Allegato 3- ter ha disposto l’applicazione di una penale fino a € 300,00 “ per ogni apparecchio videoterminale abilitato al gioco per il quale non sia evasa la richiesta ovvero non sia fornito alcun riscontro al sistema di controllo entro le 12 ore dalla richiesta ”. L’atto impugnato con il ricorso originario ha applicato, al riguardo, un importo medio delle penali pari a € 22,00 nel periodo di rilevazione, quello impugnato con i primi motivi aggiunti, un importo medio delle penali pari a € 37,00 nel periodo di rilevazione e quello impugnato con i secondi motivi aggiunti, un importo medio delle penali pari a € 123,00 nel periodo di rilevazione.

8.3. La difesa erariale ha evidenziato che l’Agenzia, nell’irrogare le penali, ha bilanciato l’importo finale per ciascun giorno di violazione sulla base di tre elementi e cioè la gravità, la reiterazione e la compromissione del sistema di gioco, attribuendo ad essi un peso specifico diverso. Relativamente alla gravità dell’inadempimento, l’Agenzia ha dato rilievo al numero di apparecchi VLT interessati dall’inosservanza rispetto al numero totale degli apparecchi interrogati, applicando un importo via via maggiore in funzione del numero di apparecchi interessati dall’inosservanza. Sotto l’aspetto della durata, ha dato rilievo alla reiterazione dell’inadempimento, espressa dal numero di giorni consecutivi durante i quali le inosservanze si sono verificate. Infine, un ulteriore criterio per la parametrazione dell’inadempimento è stato rinvenuto nella verificazione di situazioni di particolare compromissione in ordine alla conduzione dei sistemi di gioco VLT , ma a tale criterio l’Agenzia ha scelto di non dare seguito nel caso di specie, “ anche in considerazione della peculiarità dei sistemi di gioco anzidetti e delle reti telematiche di gestione degli stessi ”.

8.4. Ritiene il Collegio che i criteri applicati dalla P.A. siano del tutto ragionevoli, essendo di palmare evidenza che l’inadempimento è più grave e quindi meritevole di maggiore sanzione, se riferito a un più ampio numero di apparecchi videoterminali e reiterato per più giorni consecutivi. In proposito si può, dunque, richiamare quanto già sottolineato da questo Consiglio in fattispecie analoga e cioè che “ in difetto di specifici elementi obiettivi e positivamente riscontrabili, che sarebbe stato comunque onere dell’appellante allegare e provare, la discrezionalità nella quantificazione della sanzione concretamente irrogata non è sindacabile dal giudice amministrativo (né, parimenti, equitativamente riducibile), laddove congruamente motivata rispetto al fatto commesso (nella specie, si è trattato di plurime violazioni per un ampio lasso di tempo […] palesandosi anzi -la sanzione- proporzionata ed equa) ” (così C.d.S., Sez. IV, n. 1827/2019, cit.).

9. Sotto il secondo profilo, attinente alla pretesa violazione del “ ne bis idem ”, si osserva in contrario che i livelli di servizio di cui alla lett. e) (verifica automatica dell’integrità del software ) e alla lett. f) (verifica dell’integrità del software ) dell’Allegato 3- ter riguardano situazioni non sovrapponibili: il primo, infatti, descrive una procedura che il sistema di gioco VLT del concessionario deve effettuare quotidianamente ed è caratterizzato da generalità ed automaticità;
il secondo riguarda una funzionalità del sistema di gioco VLT da eseguire su richiesta del sistema di controllo e che il concessionario deve evadere entro dodici ore dalla richiesta ed è limitato ad uno specifico apparecchio videoterminale nel caso in cui i dati forniti dal sistema del concessionario al sistema di controllo abbiano evidenziato incongruenze tali da rendere necessarie ulteriori verifiche per quell’apparecchio.

9.1. Per confutare la tesi della sovrapponibilità, la difesa erariale osserva, in modo convincente, che se i due livelli di servizio fossero sovrapponibili, all’inosservanza di quello di cui alla lett. e) dovrebbe sempre necessariamente accompagnarsi l’inosservanza di quello di cui alla lett. f) , ma tale circostanza non trova riscontro nella realtà, come dimostrano i prospetti analitici allegati agli atti irrogativi delle sanzioni. Ad es., il prospetto allegato al provvedimento del 7 agosto 2013, impugnato con il ricorso originario, segnala un’inosservanza del livello di servizio e) in percentuale maggiore del 70% (pari, per la precisione, al 100%) per il giorno 1° maggio 2011, mentre per tale data non segnala nessuna inosservanza del livello di servizio f) ;
lo stesso è a dirsi in diverse altre giornate e così per la data del 18 luglio 2011, in cui il prospetto segnala un’inosservanza del livello di servizio e) nella percentuale dell’82,35% (sopra il 70%), mentre non segnala alcuna inosservanza del livello di servizio f) . Avviene anche l’ipotesi opposta e così per la giornata del 3 maggio 2011 il prospetto segnala la violazione del livello di servizio f) , mentre non segnala violazioni per il livello di servizio e) .

9.2. In conclusione, come osservato dalla giurisprudenza, dal punto di vista del sistema di controllo, la verifica automatica dell’integrità del software (livello di servizio e) ) e la verifica dell’integrità del software (livello di servizio f) ) “ rappresentano due richieste distinte;
seguono protocolli operativi diversi;
sono interrogazioni non contemporanee e contraddistinte da numerazioni differenti (la richiesta 210 identifica la verifica automatica dell’integrità del software e la richiesta 101 la verifica dell’integrità del software ) ” (C.d.S., Sez. IV, n. 1827/2019, cit.).

10. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, dovendo la sentenza di prime cure essere integralmente confermata.

10.1. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di appello, attesa la complessità delle questioni affrontate.