Pubblicato il 23/05/2023

N. 05100/2023REG.PROV.COLL.

N. 07824/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7824 del 2022, proposto da
Bridge 129 S.r.l. Safety And Security in proprio e in qualità di mandataria del costituendo r.t.i., Impresa Piazza S.r.l. in proprio e in qualità di mandante del costituendo r.t.i., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati A V D C, A C L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A V D C in Roma, Lungotevere Marzio 3;

contro

5T S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Sarzotti, Francesco Ioppoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Ioppoli in Roma, via Trionfale n. 5697;
Comune di Torino, non costituito in giudizio;

nei confronti

Ossola Impianti S.r.l., mandante del costituendo r.t.i., non costituita in giudizio;
Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Martinez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 00607/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di 5t S.r.l. e di Project Automation S.p.A.;

Visto l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Licci Marini, Sarzotti e Moscuzza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha accolto solo parzialmente il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalle società Bridge 129 s.r.l. Safety And Security e Impresa Piazza s.r.l. contro il Comune di Torino e la società 5T s.r.l. (società in house del Comune di Torino che svolge attività di sviluppo, gestione ed erogazione di servizi di mobilità e info-mobilità) e nei confronti di Project Automation s.p.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione al r.t.i. con capogruppo quest’ultima società (e mandante Ossola Impianti s.r.l.) dell’appalto per “ Nuovi impianti di rilevazione del traffico – Progetto di installazione di telecamere omologate in ingresso e in uscita all’Area Centrale, in ingresso a Piazza Vittorio Veneto e in ingresso alla via di accesso al Monte dei Cappuccini a Torino ”.

1.1. La sentenza ha deciso come segue:

A) ha respinto:

- il primo mezzo di gravame, integrato col motivo aggiunto numero 6, concernente il risultato della verifica di anomalia dell’offerta in relazione ai costi della manodopera;

- il terzo mezzo di gravame, integrato con i motivi aggiunti numeri 5 e 10, concernente, sotto diversi profili, l’attribuzione dei punteggi, per l’offerta tecnica e per quella economica;

- il quarto mezzo di gravame, integrato col motivo aggiunto numero 11, riguardante l’utilizzo da parte del r.t.i. Project Automation di sistemi tecnologici, secondo le ricorrenti, al di fuori dei limiti per i quali sarebbe stata rilasciata l’omologazione ministeriale;

- il motivo aggiunto numero 7, riguardante un ulteriore profilo di incongruità dei costi della manodopera indicati dall’aggiudicataria, per la mancata considerazione della maggiorazione retributiva per orario notturno e per la violazione del PSC per quanto concerne le misure di sicurezza e salute dei lavoratori;

- il motivo aggiunto numero 8, riguardante la tesi dell’aggiudicataria secondo cui nel primo periodo di vita degli apparecchi la frequenza dei guasti sarebbe inferiore a quella del periodo post-garanzia;

- la censura riguardante la sottostima dei costi della voce H dell’offerta, relativi alla “ documentazione tecnica indicata all’art. 11.11 del Capitolato tecnico ” e ai “ corsi di formazione del personale 5T di cui all’art. 11.9 ”;

- la censura riguardante la sottostima dell’importo di € 500,00 per la voce “ assistenza in garanzia parti di consumo ”.

B) ha accolto:

- il secondo mezzo di gravame, integrato col motivo aggiunto numero 9, riguardante l’utile della controinteressata, indicato nella misura del 3,61% (ritenuto insufficiente a coprire i costi della commessa, in particolare quelli dell’avvalimento), e la sottostima delle spese generali.

1.2. In conseguenza dell’accoglimento parziale, la sentenza ha disposto che la stazione appaltante dovesse “ rinnovare il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta esaminando anche i profili evidenziati nella presente sentenza ”.

1.3. Le società 5T e Project Automation sono state condannate al pagamento delle spese processuali in favore delle ricorrenti. Le spese processuali sono state compensate con il Comune di Torino.

2. Le società Bridge 129 S.r.l. Safety and Security e Impresa Piazza S.r.l., nelle rispettive qualità indicate in epigrafe, hanno proposto appello con sette motivi.

2.1. Le società 5T S.r.l. e Project Automation S.p.A. si sono costituite per resistere all’appello. La seconda ha proposto appello incidentale con tre motivi.

2.2. Con ordinanza cautelare del 4 novembre 2022, n. 5208 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado ed è stata fissata per la trattazione di merito l’udienza del 30 marzo 2023.

2.3. A quest’ultima udienza la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti.

La camera di consiglio è stata riconvocata in data 11 maggio 2023.

3. Logicamente preliminare è l’esame dell’eccezione di improcedibilità dell’appello principale per carenza di interesse.

3.1. L’eccezione è stata sollevata dalla società Project Automation a seguito del nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore dello stesso r.t.i. adottato con determina n. 129 del 20 settembre 2022, in ottemperanza alla sentenza di primo grado, qui appellata.

La controinteressata osserva che la stazione appaltante 5T ha esercitato nuovamente il proprio potere ed ha effettuato una nuova valutazione discrezionale, su basi differenti, che supera il precedente provvedimento oggetto della presente impugnazione, con la conseguenza che allo stato l’unico atto lesivo della posizione dell’appellante sarebbe il nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore del r.t.i. Project Automation, già impugnato dinanzi al T.a.r. Piemonte, con ricorso iscritto al n. r.g. 1050/2022.

Dato che tale ultimo provvedimento supera le precedenti determinazioni, si sostiene che l’accoglimento del gravame non sarebbe in grado di garantire alcuna utilità concreta alle appellanti.

3.2. L’eccezione è infondata.

Come obiettano le appellanti principali, l’interesse all’impugnazione permane con riguardo alle censure, respinte in primo grado, che, se accolte, avrebbero comportato l’esclusione del r.t.i. controinteressato.

Evidente è l’interesse al riesame di tali censure, dal momento che dal loro accoglimento conseguirebbe un’utilità maggiore rispetto a quella che le ricorrenti in primo grado hanno ottenuto con l’accoglimento dei motivi secondo del ricorso introduttivo e nono del ricorso per motivi aggiunti, il quale ha comportato la rinnovazione dell’ultimo segmento soltanto della procedura, relativo alla verifica di anomalia dell’offerta.

3.3. L’eccezione va quindi respinta.

4. Col primo motivo di appello ( Erroneità/ingiustizia della sentenza per: violazione dell’art. 97 Cost.;
violazione e falsa applicazione degli artt. 97, 95, 59

DLGS

50/2016;
dell’art. 26

DLGS

81/2008;
violazione della lex specialis di gara;
dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza;
dei principi generali in materia di pubbliche gare e della par condicio;
inattendibilità e indeterminatezza, parzialità e contraddittorietà dell’offerta. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione;
difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria;
difetto ed erroneità dei presupposti di fatto e diritto, irragionevolezza manifesta, illogicità e arbitrarietà;
ingiustizia manifesta ) la sentenza viene censurata nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso e il correlato motivo aggiunto n. 6 (capi da 11 a 16).

Secondo le ricorrenti, il r.t.i. aggiudicatario avrebbe omesso di considerare nella propria offerta i costi della manodopera per l’attività di manutenzione relativa alla prestazione principale per il periodo di garanzia pari a due anni.

4.1. Il giudice di prime cure, dopo avere dato conto nel dettaglio di tutti i profili di censura della ricorrente (punto 11), gran parte dei quali riproposti in appello, ed avere svolto la disamina delle prestazioni richieste dalla lex specialis (punti 13, 14 e 15), è pervenuto alle seguenti conclusioni:

- “ Tra le attività incluse nella prestazione principale … non sono menzionate l’assistenza e la manutenzione, che pure fanno dichiaratamente parte della stessa, per cui devono intendersi ricomprese nella prestazione principale come componente connaturata alla fornitura dei prodotti richiesti ” (punto 13);

- “ In sostanza, se i servizi oggetto dell’appalto sono uguali tanto da dover essere resi allo stesso modo sia durante la durata della garanzia dei prodotti, sia nell’arco temporale successivo, è ragionevole che la locuzione “assistenza e manutenzione” utilizzata dall’aggiudicatario con riferimento al periodo di post garanzia identifichi le stesse prestazioni – pur indicate nelle giustificazioni con il solo riferimento all’assistenza – rese nel periodo di garanzia ” (punto 14);

- “[…] il servizio – pacificamente definito all’art. 12.1 [n.d.r. del disciplinare] come “assistenza” – viene poi declinato sub specie di “manutenzione”, per cui, non potendosi dare una lettura distonica delle regole della lex specialis di gara, deve concludersi che le prestazioni (i.e. il servizio) da erogare comprendono indistintamente attività di assistenza e manutenzione, le quali, nella sostanza, possono sovrapporsi ” (punto 15).

4.1.1. Prendendo le mosse da quanto sopra, il giudice ha ritenuto che la dicitura “ assistenza in garanzia manodopera ”, contenuta nelle giustificazioni, fosse riferita, non solo all’assistenza, ma anche alla manutenzione (punto 16).

Dopodiché ha escluso che la verifica di congruità dei costi della manodopera effettuata dal RUP – sulla base dell’indicatore dei giorni di lavoro stimati per ogni singolo varco in relazione alla “ specifica esperienza maturata dal Comune di Torino fin dal 2003 ” (punto 16.1) - appaia manifestamente illogica, sproporzionata o irragionevole, anche perché la ricorrente “ non contesta l’uso di tale criterio di valutazione né allega elementi che ne dimostrino l’inaffidabilità, per cui non vi è margine per il sindacato giurisdizionale ” (punto 16.2).

L’affermazione è esplicitata nelle argomentazioni svolte ai successivi punti 16.2 e 16.3 della sentenza.

4.2. Parte appellante, pur argomentando in chiave critica rispetto alle conclusioni raggiunte ai punti 13, 14 e 15 sopra riportate, sostanzialmente riproduce le censure del primo grado, senza efficacemente censurare la ratio decidendi della sentenza. Questa non consiste affatto, come sembrano ritenere le appellanti, in un’artificiosa distinzione dell’oggetto dell’appalto in prestazione principale e prestazione secondaria (al fine di verificare se ciascuna di esse includa l’assistenza e la manutenzione) ovvero in una sorta di confusione tra i concetti di “assistenza” e di “manutenzione”. Piuttosto, essa consiste nell’affermazione del tutto condivisibile, per le ragioni esposte in sentenza, che i costi indicati dal r.t.i. aggiudicatario nelle proprie giustificazioni riguardano l’assistenza nel periodo di garanzia, comprensiva anche della manutenzione, e nella conseguente affermazione che la questione centrale della decisione concerne - come esattamente ritenuto in sentenza - la verifica di congruità della somma di € 10.179,48 per la copertura di tali costi.

4.2.1. Le appellanti continuano a sostenerne l’incongruità, senza specificamente censurare, nemmeno in appello, la metodologia di calcolo adottata dal RUP, “ frutto dell’esperienza della stazione appaltante nella stima delle risorse necessarie da considerare e computare nell’ambito dell’attività di progettazione propedeutica alla redazione dei documenti esecutivi di gara ed alla stima a base d’asta ” (come detto nella relazione prodotta in atti).

La Bridge 129 e l’Impresa Piazza sostengono infatti che:

- l’importo di € 10.179,48 non sarebbe in grado di sorreggere neppure i soli costi della “manutenzione preventiva” (da svolgere sul posto con specifiche misure di tutela della sicurezza dei lavoratori);
lungi dall’essere “ espressione di valutazioni astratte ” (come si legge in sentenza) i calcoli “evidenziati dal RTI appellante” attesterebbero la patente incongruità dell’offerta della Project Automation, tenuto conto delle ore indicate appunto per la manutenzione preventiva nell’offerta dell’aggiudicataria (328 ore, per 164 interventi, quindi della durata inferiore a due ore ciascuno e per un importo di circa 50 € ad intervento);

- andrebbe disatteso il rilievo del giudice di prime cure che la parte ricorrente, oggi appellante, avrebbe tratto le proprie conclusioni “ senza tuttavia valutare in concreto le caratteristiche della cantierizzazione necessaria per il tipo di interventi previsti in gara ”;
all’opposto, le censure di parte ricorrente sono basate sulle prescrizioni inderogabili del PSC, che indurrebbero alla previsione di costi non considerati nell’offerta dell’aggiudicataria (per la presenza di mezzi e materiale presso i 41 varchi e per l’impiego di manodopera in orario notturno);

- l’importo di € 10.179,48 sarebbe eccessivamente modesto ed incongruo anche se riferito alla sola “assistenza”, considerato che - contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale (secondo cui, come affermato dalla stazione appaltante, “ ben difficilmente sarà necessario, per ciascuno degli impianti in questione, almeno un intervento al giorno di assistenza e/o manutenzione ”) - il capitolato prevede lo svolgimento di attività “quotidiane”, in particolare l’analisi del sistema diagnostico e del sistema sensoristico;

- le carenze (dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario) sarebbero amplificate dalla mancata considerazione di: spese per imprevisti, disponibilità in magazzino di parti di ricambio, nolo della piattaforma, autorizzazione per l’apertura del cantiere e del degrado prestazionale, rispetto alle quali la pronuncia impugnata avrebbe erroneamente fatto gravare sull’appellante, anziché sull’impresa aggiudicataria, la mancata indicazione di ciascuna di dette voci.

4.3. Le censure delle appellanti non meritano accoglimento.

Secondo le appellanti, le giustificazioni del r.t.i. aggiudicatario - che ha indicato l’importo complessivo di € 10.179,48 - non avrebbero tenuto conto dei costi della manodopera per il servizio di manutenzione nel periodo di garanzia (due anni), dei costi della manodopera per le migliorie offerte (due interventi di “manutenzione preventiva” anziché uno) e degli altri oneri di cui all’ultimo punto dell’elencazione sub 4.2.1. In sintesi, l’inadeguatezza dell’importo è commisurata a ciascuna delle attività indicate nell’offerta del r.t.i. aggiudicatario.

4.3.1. Tali censure sono tuttavia inammissibili perché non pertinenti rispetto al criterio di calcolo dei costi dell’assistenza e della manutenzione nel periodo in garanzia seguito dalla stazione appaltante. Per censurare l’operato di quest’ultima, il r.t.i. ricorrente avrebbe dovuto prendere le mosse, non dall’offerta e dalle giustificazioni del r.t.i. aggiudicatario, bensì contestare in primo luogo il criterio di valutazione della congruità dei costi della manodopera seguito dal r.u.p., indicando le ragioni per le quali si sarebbe trattato di criterio, in sé, inadeguato ovvero per le quali, pur utilizzando tale criterio, fossero errati o non condivisibili i parametri specifici considerati da r.u.p.

Più nel dettaglio, quest’ultimo ha ritenuto complessivamente congrui i costi della manodopera per l’attività di assistenza e manutenzione nel contesto della prestazione principale (così come per quella riferita alla prestazione secondaria) utilizzando una tabella (doc. 14 di primo grado) nella quale sono indicati i giorni di lavoro stimati per ciascuno dei varchi oggetto di intervento (sulla base dell’esperienza pregressa e consolidata della società in house 5T) ed il costo orario di tutte le figure professionali impiegate nell’appalto.

L’esito di tale analisi, autonomamente condotta dalla stazione appaltante, non è stato, in sé, contestato, così come non sono stati contestati i parametri utilizzati (in specie, 11,49 giorni di lavoro per singolo varco per la prestazione principale) per pervenire al risultato positivo circa la capienza dell’importo indicato dal r.t.i. aggiudicatario.

4.3.2. Di qui l’inammissibilità delle censure, parametrate invece dalle ricorrenti direttamente sulle giustificazioni rese dal r.t.i. aggiudicatario, in contrasto con i principi giurisprudenziali univocamente affermati in tema di giudizio di anomalia dell’offerta, riguardanti:

- la portata globale e sintetica del giudizio di congruità, senza necessità dell’esame nel dettaglio delle singole voci di costo, considerato che l’affidabilità dell’offerta va valutata nel suo complesso (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 27 dicembre 2019, n. 8823);
nel caso di specie, l’importo di € 10.179,48 è stato considerato congruo per coprire i costi della voce in contestazione, complessivamente e globalmente considerati;

- la natura ampiamente discrezionale del giudizio della stazione appaltante sulla congruità dell’offerta economica, purché sorretto da motivazione che non involga profili di manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6161);
nel caso di specie, la parte appellante non ha in alcun modo affrontato la valutazione di fondo operata dal r.u.p.

4.4. Dato quanto sin qui esposto, va confermata la conclusione raggiunta nella sentenza impugnata secondo cui, con riguardo alle censure concernenti il costo della manodopera per l’attività di assistenza e di manutenzione compresa nella prestazione principale, “ non vi è margine per il sindacato giurisdizionale ” (punto 16.2).

Il primo motivo di appello va quindi respinto.

5. Col secondo motivo ( Erroneità/ingiustizia della sentenza per: violazione degli artt. 30, 89, 97