Pubblicato il 27/11/2017

N. 05559/2017REG.PROV.COLL.

N. 04936/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4936 del 2014, proposto da:
B E P, rappresentato e difeso dall'avvocato N A, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A B, con domicilio eletto presso lo studio Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli, 29;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale di Avellino (già Asl Avellino 1), Gestione Liquidatoria della ex Usl N.2 di S. Angelo dei Lombardi - non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 05476/2013, resa tra le parti, concernente risarcimento danni a seguito della mancata immissione in ruolo quale primario di chirurgia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati N A e Lidia Buondonno su delega di A B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso radicato presso il Tar della Campania, notificato alla Regione Campania, alla ASL Avellino 1 e alla Gestione Liquidatoria della ex USL n. 2 di Sant’Angelo dei Lombardi, B E P ha avanzato una richiesta di risarcimento del danno, dando conto a tal fine:

- di aver partecipato al concorso pubblico per due posti di primario di chirurgia generale indetto dalla USL n. 2 di Sant’Angelo dei Lombardi, classificandosi al quarto posto nella graduatoria di merito approvata il 26 aprile 1991;

- di non essere stato assunto dall’amministrazione per asserite ragioni di ridimensionamento della pianta organica, e ciò nonostante la dichiarata indisponibilità alla nomina del primo e del terzo classificato in graduatoria;

- di avere fatto più volte ricorso alla giustizia amministrativa, ottenendo una pronuncia cautelare a lui favorevole e gravando gli atti di rideterminazione della pianta organica, frattanto adottati dalla ASL Avellino 1 e dalla Gestione liquidatoria dell’ex USL 2;

- di avere ottenuto, con sentenza del Tar Campania n. 1578 del 4 febbraio 2004, passata in giudicato, l’annullamento gli atti gravati, ed in particolare dei provvedimenti di diniego all’utilizzo della graduatoria per l’assunzione (n. 6366 del 28.4.1994 e n. 642 del 3.9.1993) e di rideterminazione della pianta organica, con eliminazione del posto di primario chirurgo presso l’Ospedale di Bisaccia (n. 19609 del 21.11.1994);

- di vantare un diritto risarcitorio da lesione del proprio interesse legittimo per la mancata immissione nei ruoli, sussistendo sia l’ingiustizia del danno che l’imputabilità dello stesso all’amministrazione.

2. I giudici di primo grado hanno respinto la domanda risarcitoria, osservando che con la sentenza n. 1578/2004 il Giudice amministrativo non si era pronunciato sulla spettanza del bene della vita anelato («immissione nei ruoli come primario di chirurgia»), ma si era invece limitato a porre nel nulla gli atti amministrativi lesivi, imponendo all’amministrazione unicamente l’obbligo di provvedere nuovamente nel rispetto dei parametri conformativi e nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa.

A fronte dell’obbligo di riprovvedere, peraltro imposto all’amministrazione – come chiarito nella stessa pronuncia del Tribunale – fin dalla fase cautelare, il ricorrente avrebbe allora potuto senz’altro tempestivamente azionare, già in sede cautelare, gli strumenti del silenzio-inadempimento e dell’ottemperanza, così spostando l’asse giurisdizionale dalla mera pronuncia di annullamento alla valutazione del comportamento positivo da tenere, ad opera della p.a, in punto di effettiva soddisfazione dell’oggetto mediato del processo (v., sul punto, Ad plen. n. 3 del 2011).

Non avendolo fatto, il Tar Napoli ha ritenuto non potersi affermare la spettanza del bene della vita in capo al ricorrente, quale indispensabile presupposto per l’accoglimento della domanda risarcitoria.

3. La sentenza è stata appellata con un unico motivo d'appello " Diniego di giustizia – seria probabilità di soddisfacimento dell’interesse pretensivo da parte dell’ASL nel caso avesse posto in essere un’attività non inficiata da illegittimità. Omessa pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno da perdita di chance ".

L'appellante sostiene che il Giudice di primo grado avrebbe apoditticamente negato un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita in capo al ricorrente. Chiede pertanto che venga esaminata la fattispecie risarcitoria sotto lo specifico profilo del pregiudizio che la condotta dell’amministrazione ha arrecato alla sua chance di conseguimento del ruolo agognato. A tal fine adduce danni sia di tipo patrimoniale – derivanti dalla mancata percezione della parte tabellare dello stipendio previsto per il personale primariale;
sia di tipo non patrimoniale, esistenziale e di immagine – derivanti dallo stress emotivo e psico-fisico patito oltre che dal vulnus arrecato alla sua dignità e immagine professionale.

4. La Regione Campania si è costituita in giudizio, contestando nel merito gli assunti avversari ed eccependo preliminarmente la propria carenza di legittimazione passiva rispetto alle istanze avanzate da controparte, rientrando queste nell’ambito delle competenze delle AASSLL e, in precedenza, delle disciolte UUSSLL.

4. La causa è stata discussa e posta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 16.11.2017.

5. La censura contenuta nell’atto di appello verte sulla omessa pronuncia del giudice di primo grado sulla richiesta di risarcimento del danno da perdita di chance.

La parte appellante assume che il giudice di primo grado si sarebbe soffermato sul solo aspetto della mancanza di prova certa circa il conseguimento dell’utilità agognata, senza tuttavia esaminare la stessa problematica sotto il profilo della sussistenza di apprezzabili possibilità di conseguimento del medesimo bene, e quindi senza aprire la cognizione al riconoscimento del danno da lesa “chance”, intesa questa come bene giuridicamente rilevante e meritevole di autonoma tutela.

6. Nondimeno, anche se inquadrata nello schema della tutela risarcitoria della chance, la domanda avanzata dall’appellante non pare meritevole di accoglimento.

Va in tal senso considerato che:

- l'idoneo non vincitore in un concorso pubblico vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all'assunzione, atteso che l'Amministrazione conserva un'ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà, e non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell'espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione della posizione in organico (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2005, n. 794 e 31 marzo 2016 n. 1272;
Id., sez. I, 07 dicembre 2012, n. 5217;
Id., sez. III, 03 ottobre 2011 n. 5426).

- detta discrezionalità appare scevra di connotati di natura “tecnica”, il che non consente di restringere sulla base di parametri “tecnici” lo spettro delle variabili che possono motivarla o dei limiti entro i quali la stessa può essere esercitata;

- per converso, l'accoglimento della domanda di risarcimento del danno da perdita di chance esige la prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (Cass. civ., sez. I, 13 aprile 2017 n. 9571;
Id., sez. lav., 25 agosto 2017, n. 20408);

- anche nell'impiego pubblico vale il principio poc’anzi richiamato per cui la perdita di chance, per costituire un danno attuale, deve assurgere al grado di “possibilità statisticamente rilevante”, ovverosia deve consistere in una rilevante probabilità di raggiungimento del risultato sperato;
donde la necessità di distinguere fra la effettiva "probabilità di riuscita", che dà vita a una fattispecie di chance risarcibile, e la mera "possibilità di conseguire l'utile cui si ambisce", costituente ipotesi non risarcibile in via giudiziale (Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2017, n. 3575).

- la posizione vantata dall’appellante non presenta i tratti di qualificazione necessari ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria. Nessuno specifico elemento è stato addotto a dimostrazione di un qualche grado di compromissione della discrezionalità della p.a. che potesse far presagire come concretamente prevalente l’eventualità dell’effettiva copertura del posto già messo a concorso;

- come correttamente rilevato nella sentenza appellata, dall’analisi della pronuncia del Tar Napoli 1578/2004 si evince che – ritenuta esplicitamente la potestà discrezionale dell’amministrazione di provvedere alla nomina degli idonei in forza dei suoi poteri di autorganizzazione (v. pag. 7 della sentenza) – i dinieghi dell’amministrazione sono stati annullati perché non ostensivi di una adeguata ponderazione e motivazione dei presupposti ostativi all’assunzione, così risolvendosi essi in una determinazione «meramente soprassessoria»;

- resta il fatto che l’amministrazione aveva già manifestato, sia pure con modalità formali e procedimentali ritenute non congrue, l’intenzione di rideterminare la pianta organica senza prevedere il posto di primario chirurgo presso l’Ospedale di Bisaccia. Dunque, all’indomani del primo giudicato caducatorio, sussistevano elementi per potere ritenere prevalente - sul piano delle probabilità statistiche - un orientamento sfavorevole alla copertura del posto messo a concorso, legittimamente reiterabile su adeguate basi motivazionali;

- sempre a comprova della ritenuta inconsistenza della chance vantata dal ricorrente, rileva anche il passaggio motivazionale della sentenza appellata nel quale i primi giudici osservano che, a fronte dell’obbligo di riprovvedere imposto all’amministrazione con la pronuncia n. 1578/2014, nel rispetto dei parametri conformativi scolpiti dalla sentenza e nell’esercizio della propria discrezionalità, “ il ricorrente avrebbe potuto senz’altro tempestivamente azionare, già in sede cautelare, gli strumenti del silenzio inadempimento e dell’ottemperanza, così spostando l’asse giurisdizionale dalla mera pronuncia di annullamento alla valutazione del comportamento positivo da tenere, ad opera della p.a, in punto di effettiva soddisfazione dell’oggetto mediato del processo (v., sul punto, Ad plen. n. 3 del 2011) ”;

- dunque, la mancata attivazione degli strumenti di tutela idonei a compulsare l’esercizio del potere discrezionale spettante alla p.a., ha mantenuto immutata la consistenza di “mera chance” dell’aspettativa del ricorrente;
e non ha in alcun modo alterato lo scenario esistente all’esito della sentenza 1578/2004, nel quale rimaneva irrisolto il tema della spettanza del bene della vita e nuovamente rimesso all’amministrazione, nella sua originaria consistenza, l’esercizio del potere discrezionale.

7. Integrata nei termini motivazionali sin qui illustrati, la sentenza impugnata va quindi confermata e, assorbite la eccezioni preliminari, va disposta la conseguente reiezione dell’appello.

8. Le spese di lite restano compensate per la peculiarità delle questioni esaminate.