Pubblicato il 23/07/2018

N. 04445/2018REG.PROV.COLL.

N. 03609/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3609 del 2018, proposto da
Soci s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P Q e L Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Placidi s.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29;

nei confronti

M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina, 26;
Frisullo Luigi, Bastone Salvatore s.a.s. di Bastone Stefano &
C., Icm Costruzioni s.r.l., D'Orta s.p.a., Bastone s.r.l., Italservizi 2000 s.r.l., Colazzo Vincenzo Secondo &
C. s.n.c., La Meridionale Costruzioni s.r.l., Delco Disinfestazioni s.r.l., Cinelli Antonio &
Figli s.r.l. non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sez. I n. 365/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di verifica ed ispezione di opere fognarie e di sanificazione e manutenzione delle reti idriche e fognarie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di M S.r.l. e di Acquedotto Pugliese S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati Paolo Re, su delega dell'avv. Quinto, Arrigo Varlaro Sinisi, su delega dell'avv. Gentile, e Saverio Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bandi pubblicati nel marzo 2015 l’Acquedotto Pugliese s.p.a. aveva indetto sedici gare ad evidenza pubblica mediante procedura aperta con il criterio del prezzo più basso per giungere ad altrettanti accordi quadro triennali con un unico operatore per l’affidamento del servizio di verifica e ispezione delle opere fognarie, loro sanificazione e manutenzione, così come per le reti idriche.

Esaurita la procedura complessiva, Soci s.r.l. impugnava al Tribunale amministrativo di Lecce l’aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo all'Ambito 12 all'ATI M – Frisullo Luigi, e di immissione immediata nel servizio dal 21 dicembre 2017 nonché, in subordine, il bando di gara relativo all’Ambito 12, il disciplinare, il capitolato speciale di appalto e i verbali di gara.

Il ricorso lamentava l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara delle tre concorrenti che la precedevano in graduatoria ed in subordine, plurimi profili di illegittimità della legge di gara.

Con motivi aggiunti proposti il 22 dicembre 2017 la ricorrente impugnava la diffida di AQP al rilascio del servizio con effetto immediato, in conseguenza della richiesta di ATI M – Frisullo di immediato subentro, per elusione del provvedimento cautelare d’urgenza emesso in data 20 dicembre 2017.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti del 16 gennaio 2018 la ricorrente articolava nuove censure avverso gli atti già impugnati, lamentando la mancata esclusione dalla gara della prima e terza classificata, e deducendo a tal fine la violazione de: 1) gli artt. 42 e 49 d.lgs. n. 163 del 2006;
83 d.P.R. n. 207 del 1042; 2) artt. 212 d.lgs. n. 152 del 2006;
11 lett. b) Disciplinare di gara;
30 CSA; 3) l’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006.

La ricorrente - quarta in graduatoria nella gara relativa all’Ambito n. 12 - con un primo gruppo di censure deduceva anzitutto il proprio diritto all’aggiudicazione, per l’illegittimità della mancata esclusione alla gara delle prime tre concorrenti che la precedono in graduatoria.

Con riferimento alla prima classificata, ATI M – Frisullo, la ricorrente deduceva che andava esclusa per comportamento elusivo delle regole della lex specialis , sostanziatesi nell’avere “… volontariamente omesso di presentare le giustificazioni dell’offerta anomala” relative all’Ambito 8, così falsando gli esiti di tutte le restanti gare, e in particolare in quella relativa all’Ambito 12, oggetto del presente giudizio.

Per la sentenza del Tribunale amministrativo il motivo era infondato, visto il precedente 2 giugno 2016, causa C-27/15 della Corte di Giustizia in tema di oneri di sicurezza , per cui per il principio di parità di trattamento e per l'obbligo di trasparenza non è ammessa l'esclusione di un operatore da un appalto pubblico per il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, perché tale principio implica che tutte le modalità della procedura siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere la ragionevole informazione di tutti i concorrenti e la possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di poter verificare effettivamente la rispondenza delle offerte ai criteri che disciplinano l'appalto, principio complessivamente ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16 anche in vista delle difficoltà che insorgerebbero, in caso contrario, per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri e poi nuovamente confermato dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza 10.11.2016 (causa C-162).

Alla luce di quanto sopra, nessuna norma, né di legge, né di gara, stabiliva che l’esclusione di un concorrente da una gara per un determinato ambito, per mancata giustificazione dell’offerta anomala, determinasse l’esclusione dalle gare per ambiti territoriali diversi, e ciò si sarebbe posto in urto con il principio di tassatività della causa di esclusione.

Altresì infondato era il secondo ricorso per motivi aggiunti del 16 gennaio 2018, con il quale la ricorrente aveva dedotto ulteriori cause di esclusione nei confronti della prima e terza classificata: in particolare non si poteva sostenere l’incompletezza dei contratti di avvalimento stipulati dall’aggiudicataria, rispettivamente, con Stucchi Servizi e Frisullo Luigi, poiché il deposito degli originali dei contratti in una sola delle procedure – per l’Ambito territoriale n. 14 – e delle copie autentiche nelle altre rispondeva ragioni di semplificazione amministrativa in linea con la previsione generale di cui all’art. 18, comma 2, l. n. 241 del 1990, né il fatto confliggeva con l’onere di presentare una separata e distinta offerta per ciascuna gara ed eventualmente rivestiva un effetto meramente formale rimediabile con il soccorso istruttorio.

La sentenza stimava poi infondata la censura di inidoneità del contratto di avvalimento con l’impresa Stucchi Servizi a documentare il requisito di capacità tecnica relativo ai servizi analoghi a quelli oggetto di gara, avuto riguardo alla richiesta di chiarimenti dell’Amministrazione all’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 46, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, e al contenuto dei chiarimenti resi sul punto da quest’ultima.

La sentenza giudicava infondata anche la censura del terzo motivo di gravame proposto con i secondi motivi aggiunti, con cui si lamentava l’assenza nell’aggiudicataria dei mezzi di trasporto adeguati alla specifica tipologia dei rifiuti, poiché l’aggiudicataria era tenuta a possedere l’abilitazione in esame al momento dell’esecuzione del contratto.

Accertato il diritto della prima classificata all’aggiudicazione del contratto, la ricorrente non aveva interesse all’esame delle censure dedotte nei confronti della seconda e terza classificata, non potendo queste ledere la posizione della ricorrente ed essendo perciò irrilevanti le residue censure avverso la mancata esclusione di queste.

Insomma, il ricorso avverso l’altrui aggiudicazione, nonché i secondi motivi aggiunti del 16 gennaio 2018, andavano rigettati.

Quanto all’ulteriore domanda, subordinata, di annullamento della gara, la stessa era valutata inammissibile per genericità del primo motivo, sull’art. 2, comma 6 del disciplinare, che consentiva l’aggiudicazione al massimo in due ambiti territoriali, senza possibilità di scelta da parte dell’aggiudicatario, nella parte in cui detta clausola da un lato non prevedeva un obbligo di contestuale aggiudicazione delle sedici gare bandite, e dall’altro non comminava l’esclusione dalla gara di un aggiudicatario lasciatosi escludere dalla gara per un determinato ambito, al fine di ottenere l’aggiudicazione in altro ambito nel quali egli era parimenti rimasto aggiudicatario.

Non si contestava l’illegittimità di una clausola per contrasto con una norma cogente di legge, ma per le conseguenze applicative, ipotetiche e future;
ma contro di queste si sarebbe potuto reagire al momento del loro venire in essere;
né poteva contestarsi la contestualità di aggiudicazione in presenza di gara bandita per più lotti funzionali.

Ancora inammissibile per genericità era stimato il secondo motivo di gravame della domanda subordinata, sull’illegittimità della gara perché tutte le polizze presentate a garanzia dell’offerta erano scadute in gara, visto che non sussisteva l’asserita invalidità di una specifica clausola della lex specialis , ma di una potenziale turbativa che sarebbe conseguita alla scadenza delle polizze presentate a garanzia dell’offerta, comunque suscettibili di richiesta di rinnovo.

Sempre inammissibile per difetto di interesse era giudicato il terzo motivo di gravame che si doleva dell’assenza del confronto concorrenziale sui costi della sicurezza aziendali e della manodopera, in quanto predeterminati e non ribassabili: vi era difetto di interesse, trattandosi di clausola neutra che aveva stabilito i suddetti oneri in misura eguale per tutti i concorrenti ed inoltre la ricorrente non dimostrava alcunché circa la formulazione di un’offerta su tali aspetti che le avrebbe permesso l’aggiudicazione.

Ancora inammissibile era valutato il quarto motivo, che si doleva della previsione nella legge di gara che il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale gestori Ambientali per la categoria 10 dovesse essere posseduto dai concorrenti solo al momento dell’esecuzione, e non a quello della partecipazione: la ricorrente non aveva dimostrato l’insussistenza del requisito in capo agli ulteriori concorrenti che la precedevano in graduatoria e comunque l’assunto era infondato, poiché la bonifica da rifiuti assumeva nell’oggetto del contratto un ruolo residuale e servente (l’1% dell’appalto) ed era coerente con il principio del favor partecipationis la scelta di non prevedere come requisito escludente la predetta iscrizione all'albo.

Ancora inammissibile pe difetto di interesse era valutato il quinto motivo che censurava l’affidamento disposto per un periodo di tre anni, sino al dicembre 2020, oltre il 31 dicembre 2018, termine di scadenza della concessione Reti, di cui AQP era in atto titolare: rimaneva indimostrato che la clausola avesse impedito la formulazione di un’offerta seria e ponderata;
ed era anche infondato, dato che la futura scadenza della concessione di cui AQP era titolare avrebbe potuto avere riflessi in sede di esecuzione del contratto, ma non inficiare la gara.

Sempre inammissibile per genericità era valutato il sesto motivo di censura del disciplinare di gara nella parte in cui, pur non consentendo ai concorrenti di non assorbire il 100% dei lavori del servizio per il quale il CCNL prevede la clausola sociale, aveva però previsto penali economiche progressive sino alla sanzione della risoluzione contrattuale per l’ipotesi di superamento della percentuale del 50% di lavoratori non assunti: la ricorrente non aveva provato che la clausola le avesse impedito la presentazione di una offerta seria e ponderata, e la censura consisteva in un generico invito al ripristino della legalità violata. Inoltre la clausola era destinata ad operare unicamente nella fase dell’esecuzione del contratto, il che rendeva il motivo anche infondato.

Inammissibile era anche l’ultimo motivo sulla violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006, stante l’immissione anticipata in servizio disposta da AQP s.p.a., non avendo la ricorrente – stante la legittimità dell’aggiudicazione disposta nei confronti di ATI M - Frisullo – alcun titolo che la legittimasse all’attuale permanenza nel servizio e comunque tale ipotetico vizio non poteva travolgere l’intera procedura di gara, procedimento del tutto antecedente.

Il ricorso originario era da rigettare: per le ragioni affermate il giudice di primo grado riteneva inammissibile anche il primo ricorso per motivi aggiunti sulla diffida di AQP al rilascio del servizio con effetto immediato, in conseguenza della richiesta di ATI M – Frisullo di immediato subentro, non avendo la ricorrente più alcun titolo che la abilitasse alla protrazione del servizio.

Il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti implicava il rigetto dell’ulteriore domanda risarcitoria.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 23 aprile 2018 Soci s.r.l. impugnava la sentenza in questione e ne censurava le considerazioni su una parte dei motivi introdotti con il ricorso di primo grado, censure comunque in astratto sufficienti a travolgere la portata della pronuncia ed a far conseguire all’appellante un’utilità.

Si sono costituiti in questa fase di giudizio la controinteressata ed aggiudicataria M s.r.l. e l’Acquedotto Pugliese s.p.a., le quali hanno sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e ne hanno chiesto il rigetto.

All’udienza del 5 luglio 2018 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che si possa prescindere dalle varie eccezioni di tardività ed inammissibilità sollevate dalle parti appellate, poiché l’impugnativa è infondata nel merito.

Va affrontato dapprima il tema del comportamento della prima classificata, ATI M – Frisullo: Per l’appellante doveva avere conseguenze di esclusione, poiché sarebbero state eluse le regole della lex specialis finalizzate all’aggiudicazione di non più di due ambiti per ciascun concorrente, e concretizzatesi nell’avere deliberatamente omesso di presentare le giustificazioni dell’offerta anomala all’interno della singola procedura relativa all’ Ambito 8 , così falsando gli esiti di tutte le restanti gare, in particolare in quella in esame, relativa all’ Ambito 12 .

Per il Collegio va confermata in questa parte la sentenza appellata, per cui la tassatività delle ipotesi di esclusione era di impedimento a valutare fondate le asserzioni della Soci. Infatti, al di là della regola dell’affidamento di non più di due ambiti per non più di un concorrente, la legge di gara no presenta obblighi di tal genere e per di più con le conseguenze radicali ventilate dall’appellante.

Né l’obbligo può discendere in via interpretativa dalla regola dei due affidamenti: ammesso si possa giungere ad un’interpretazione tal genere, resterebbe quanto mai opinabile estranea al principio che vuole che una procedura di aggiudicazione sia governata da regole chiare, precise ed univoche. Sicché si presterebbe a una sostanziale elusione del principio di tassatività delle esclusioni ed ancora dal principio di trasparenza degli atti amministrativi.

Inoltre è necessario sottolineare che i principi di libera iniziativa economica non possono essere piegati alla necessità del concorrente che, presentata la domanda di partecipazione alla gara, sia costretto comunque a partecipare effettivamente sino al compimento dell’intera procedura. Gli obblighi che condizionano durante il procedimento i partecipanti a una gara, al fondo altro non sono che oneri, da adempiere per salvaguardare l’aspettativa che muove alla gara stessa, cioè l’affidamento. Ma si tratta di una situazione disponibile mediante atti abdicativi.

Qualora infatti un partecipante intenda ritirarsi durante la gara, foss’anche al momento della richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, non può non restare libero di farlo;
pur restando ferme eventuali sanzioni che in taluni passaggi possono accompagnare il ritiro: infattti la conseguenza del ritiro è, secondo il principio di autoresponsabilità, la perdita di una prospettiva di vantaggio (l’affidamento del contratto), mentre la stazione appaltante permane comunque nei suoi poteri di scelta.

Pertanto il motivo di appello è infondato, a prescindere dalle eccezioni sollevate da Acquedotto Pugliese in materia di giudicato esterno.

Infondato è anche il motivo dell’inammissibilità dei due contratti di avvalimento presentati da M in copia, l’uno in forma parziale e l’altro solamente per quanto concerneva la prima pagina.

La sentenza ha ritenuto valida ed idonea la produzione descritta, poiché veniva ritenuta sufficiente la produzione integrale degli originali dei contratti nella sola gara relativa all’ Ambito 14 e la scelta di M rispondeva a ragioni di semplificazione amministrativa ed ai principi di cui all’art. 18 l. 241 del 1990.

Non si ravvisano ragioni per discordare dalle conclusioni della sentenza appellata, in coerenza con il particolare tipo di gara indetta da Acquedotto Pugliese: la quale prevedeva un’unica commissione esaminatrice tenuta verificare le diverse offerte per sedici ambiti , conducendo così gare parallele per lotti da attribuire contestualmente.

Dunque non appare passibile di smentita che era la stessa stazione appaltante, in linea generale la stessa amministrazione, ad acquisire i documenti per ciascun lotto;
e che in ogni caso tale amministrazione era entrata – o meglio entrava - in possesso dei contratti di avvalimento grazie alla domanda per un singolo lotto: Ne viene che l’operato appare in linea con l’art. 18 comma 2, per il quale le amministrazioni acquisiscono documenti necessari all’istruttoria quando essi siano già in loro possesso e comunque, ancor più in generale, l’interessato non è tenuto a ragguagliare l’amministrazione procedente di atti e documenti di cui questa sia già fornita, ciò in ossequio con i principi inerenti la semplificazione amministrativa ed al divieto di aggravamento del singolo procedimento.

In secondo luogo, in tale caso, l’Amministrazione può anche ricorrere in ipotesi al soccorso amministrativo, poiché ciò non integrerebbe in ogni caso di infrazioni al principio della par condicio . Infatti i contratti di avvalimento sono uguali per tutti i lotti e comunque sono stati forniti alla stazione appaltante, la quale si muoverebbe esclusivamente a proprio tornaconto di natura “cartacea” onde evitare ricerche di archivio comunque estremamente semplici.

In terzo luogo, che da un lato vi siano sedici gare distinte per ciascun lotto con l’obbligo per i concorrenti della produzione di plichi d’offerta separati e distinti non è argomento sufficiente per superare i principi prima assegnati, anche con il rammentare che comunque M ha presentato domanda separate con i richiami documentali sufficienti per quanto riguardava i contratti di avvalimento.

Altrettanto non inesatte appaiono le conclusioni della sentenza sull’asserita assenza della struttura organizzativa dell’aggiudicataria dei mezzi di trasporto necessari.

La legge di gara stabiliva la necessità dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali;
tale iscrizione secondo le varie categorie è ottenuta tramite la dimostrazione delle potenzialità di impresa tra le quali vi è la disponibilità e l’abilitazione dei mezzi in discussione.

Ma in ogni caso, come rileva la pronuncia impugnata, il presupposto ora indicato - l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali - era requisito di esecuzione del contratto e non poteva essere posto in discussione nella parte prettamente attinente le procedure di gara: tali considerazioni si estendono necessariamente anche al possesso o all’indisponibilità dei mezzi di trasporto necessari per l’effettuazione dei servizi.

Per questo i detti assunti non possono trovare ingresso della controversia attuale: anche riguardo alla legittimità dell’iscrizione all’Albo di M e sulla coerenza delle categorie relative.

L’infondatezza dei motivi esaminati comporta l’inammissibilità per difetto di interesse delle censure avverso alla mancata esclusione delle concorrenti seconda e terza graduate.

Da ultimo va esaminata l’unica censura reiterata in appello tra quelle volte in primo grado avverso la gara in quanto tale: contro la mancata necessità dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali già nella fase della procedura di scelta e la sua fissazione come requisito ai soli fini dell’esecuzione, laddove l’affidatario del servizio di verifica, ispezione e manutenzione delle reti idriche e fognarie può eventualmente conferire il compito di avviare eventuali rifiuti discarica a imprese terze, in buona sostanza una sorta di subappalto.

Poiché il servizio da affidarsi investiva la gestione dei rifiuti, l’iscrizione all’Albo nazionale doveva essere un requisito partecipare alla gara;
ancor più in particolare sarebbe stata necessaria secondo l’appellante l’iscrizione alla categoria 4 , strettamente connessa con la pulizia manutentiva delle reti fognarie, ai sensi di quanto discende dagli artt. 21 comma 5 e 230 d.lgs. n. 152 del 2006.

L’art. 212, comma ,5 d.lgs. n. 152 del 2006 recita alla prima parte: “ L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi ”.

L’art. 230, comma 5, stabilisce che “ I rifiuti provenienti dalle attività di pulizia manutentive delle reti fognarie di qualsiasi tipologia, sia pubbliche che asservite ad edifici privati, si considerano prodotti dal soggetto che svolge l’attività di direzione operativa. Tali rifiuti potranno essere conferiti direttamente ad impianti di smaltimento o recupero o, in alternativa, raggruppati temporaneamente presso la sede o unità locale del soggetto che svolge attività di pulizia manutentiva. I soggetti che svolgono attività di pulizia manutentive delle reti fognarie aderiscono al sistema SISTRI ai sensi dell’art. 188 ter, comma 1 lett. f). Il soggetto che svolge l’attività di pulizia manutentiva è comunque tenuto all’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, prevista dall’art. 212, comma 5, per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti ”.

Va esclusa la necessità di iscrizione alle categorie 9 e 10 dell’Albo, ventilate nella controversia, poiché attengono alla bonifica generale dei siti e alle bonifiche di amianto, attività che estranee al contratto in gara;
quanto alle categorie 2 bis e 4 – la prima riguardante i produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti e la seconda la raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi - riguardano i concorrenti ed appare conforme alle prescrizioni di cui all’art. 230, comma 5.

Sfugge però alla ricostruzione dell’appellante che l’oggetto dell’appalto riguardava il servizio di verifica e di ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle medesime e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie: è evidente che la produzione - in un senso di raccolta e smaltimento - di rifiuti da parte dell’affidatario (la sanificazione) sia una parte soltanto residuale e servente rispetto al complesso delle prestazioni affidate, così come affermato dal giudice di primo grado.

Ne viene che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per una prestazione marginale nella globalità del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis , così come afferma la sentenza contestata;
e l’aver inserito l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non può essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente . Invero, l’aggiudicatario dovrà comunque procurarsi il requisito e iscriversi all’Albo nella categoria necessaria.

In ragione delle considerazioni fin qui riportate, l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo.