Pubblicato il 09/01/2023

N. 00265/2023REG.PROV.COLL.

N. 00917/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 917 del 2017, proposto da
Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Donadio Store S.r.l.S., non costituito in giudizio;

nei confronti

Falanga Ferdinando in Qualita' di L.R.P.T. della Falanga Mario &
Soci Snc, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 03405/2016, resa tra le parti con cui è stata accolto il ricorso recante R.G. n. 2456/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 14 dicembre 2022 il Cons. Diana Caminiti e ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis c.p.a. e dell’art. 13-quater disp. att. c.p.a. (articolo aggiunto dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113.), preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza dell'avvocato Messina Antonio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 6 febbraio 2017 e depositato il successivo 15 febbraio, il Comune di Pompei ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione III, n. 3405 del 6 luglio 2016 che ha accolto il ricorso promosso dalla Donadio Store s.r.l.s. per l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 105, pro. n. 20287 D, del 9 maggio 2016, notificata in data 10 maggio 2016, che aveva disposto nei suoi confronti l’annullamento della S.R.I. commerciale n. 69/15 e la “cessazione dell’attività esercitata nei locali siti alla Piazza Marina Inferiore, n. 14”.

2. Dagli atti di causa emerge, in sintesi, quanto segue.

2.1. In data 10 marzo 2010, la società Donadio Coralli e Cammei s.r.l., presentava al Comune di Pompei la comunicazione di inizio dell’attività di vendita al dettaglio di coralli, cammei, souvenir ed accessori nei locali siti in Pompei alla piazza Porta Marina Inferiore n. 14, per una superficie di vendita pari a mq. 230.

2.2. Successivamente, in data 3 febbraio 2015, perveniva al Comune la segnalazione certificata n. 69/2015, con la quale la Società Donadio s.r.l.s. comunicava l’inizio dell’attività commerciale per subentro alla società Donadio Coralli e Cammei s.r.l., a seguito di contratto di fitto d’azienda registrato in Castellamare di Stabia il 29 gennaio 2015.

2.3. In seguito ad una serie di controlli effettuati dall’amministrazione nei locali in cui veniva svolta la suddetta attività, veniva accertato:

a) il cambio di destinazione d’uso non assentito dei locali interrati, atteso che il Regolamento Edilizio del Comune di Pompei all’art. 32 prevedeva che i piani interrati potessero essere adibiti solo a locali di categoria S2 e S3, tra cui non rientrano i negozi di vendita e le sale esposizioni;

b) l’ampliamento di mq. 54,76 della superficie di vendita per un totale di mq. 284,76 rispetto ai mq. 230 assentiti con la Scia n. 69/2015, che aveva determinato il superamento del limite della superficie di mq. 250 previsto per gli esercizi di vicinato e che aveva determinato la qualificazione dell’attività commerciale in questione quale media struttura di vendita ai sensi dell’articolo 8 del decreto legislativo 114/98 e, come tale, sottoposta a regime autorizzatorio ai sensi del D.Lgs. n. 114/98.

2.4. A fronte delle risultanze dei summenzionati accertamenti, l’amministrazione comunale, con nota prot. SUAP-69-2015 del 1 marzo 2016, comunicava alla Donadio s.r.l.s. l’avvio del procedimento finalizzato all’attuazione del provvedimento di inibizione dell’attività esercitata nei locali in esame, che si concludeva con l’emanazione dell’ordinanza dirigenziale n. 105, pro. n. 20287 D del 9 maggio 2016, notificata in data 10 maggio 2016, con cui veniva disposto l’annullamento della S.R.I. commerciale n. 69/15 e la “cessazione dell’attività esercitata nei locali siti alla Piazza Marina Inferiore, n. 14”.

3. Avverso il suddetto provvedimento, la Donadio s.r.l.s. proponeva ricorso al T.A.R. Campania, accompagnato dall’istanza di tutela cautelare, articolato nei seguenti motivi di ricorso:

I) Violazione dell'art. 19, commi 3 e 6-ter, della L. n. 241/1990, così come modificato dalla L. n. 124/2015;
violazione del principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi;
violazione del giusto procedimento di legge;
eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto;
travisamento;
ingiustizia manifesta ;

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 - nonies della L. n. 241/1990, come modificati dall'articolo 6, comma 1, della Legge 7 agosto 2015, n. 124.;
violazione del giusto procedimento di legge;
lesione del legittimo affidamento;
ingiustizia manifesta ;

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 19 e 21-nonies della L. n. 241/1990;
violazione del giusto procedimento di legge;
difetto di motivazione;
violazione del principio di proporzionalità e mancato bilanciamento degli interessi coinvolti nel procedimento;
violazione del principio di legittimo affidamento, di cui all'art. 1 bis I. n. 241/1990 ;

IV) Violazione del principio di buon andamento;
violazione del giusto procedimento;
sviamento;
eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. Ingiustizia manifesta ;

V) Violazione dell'art. 22 del D.lgs. n.114/1998;
violazione dell'art. 65 D.lgs. n. 59/2010 violazione del giusto procedimento di legge;
incompetenza ;

VI) Violazione dell'art. 22 del D.lgs. 114/1998;
violazione del giusto procedimento di legge;
violazione del principio di proporzionalità;
abnormità;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta ;

VII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 32 del P.R.G. del Comune di Pompei;
violazione delle Disposizioni del SIAD del Comune di Pompei;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
errore nei presupposti in fatto e in diritto;
travisamento ;

VIII) Violazione del giusto procedimento di legge;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
errore nei presupposti in fatto e in diritto;
travisamento;
ingiustizia manifesta .

4. Il Comune di Pompei, benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.

5. Con atto di intervento notificato il 20 giugno 2016 e depositato il successivo giorno 21, interveniva ad adiuvandum della società ricorrente il sig. F F che, dopo avere evidenziato il proprio interesse a salvaguardia della sua qualità di locatore dei locali in esame e, più in generale, a tutela dei propri diritti dominicali, concludeva per l’accoglimento del ricorso.

6. Con decreto presidenziale n. 771/2016, depositato il 12 maggio 2016, il Presidente del T.A.R. Campania accoglieva l’istanza cautelare, sospendendo l’ordinanza comunale limitatamente ai locali al piano terra.

7. All’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, con sentenza breve, ex art. 60 c.p.a., n. 3405 del 6 luglio 2016, accoglieva il ricorso, ritenendo fondato il secondo motivo di impugnazione.

7.1. In particolare, secondo il giudice di prime cure , l’amministrazione comunale avrebbe esercitato tardivamente i poteri inibitori ad essa conferiti dall’art. 19 della l. 241 del ’90, atteso che tali poteri avrebbero dovuto essere esercitati con riferimento alla prima s.c.i.a. del 2010, quale atto attributivo di vantaggi economici per il privato, dovendo considerarsi la seconda segnalazione n. 69/15 una mera voltura e non una nuova autorizzazione.

8. Avverso la suddetta sentenza, il Comune di Pompei ha proposto appello, articolato nei seguenti due motivi:

I) “ ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO. VIOLAZIONE ART. 88 DEL D.LGS. N. 104 DEL 2