Pubblicato il 11/07/2018

N. 04225/2018REG.PROV.COLL.

N. 03876/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3876 del 2014, proposto da
Impresa Luigi Giudici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M L, V L e C D V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Merulana, 234;
Impresa Ronzoni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C D V, V L e M L, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Merulana, 234;

contro

Idra Patrimonio s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Cristina Colombo, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Maria Stefania Masini in Roma, via Antonio Gramsci, 24;
Brianzacque s.r.l. e Cap Holding s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Cristina Colombo e Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) n. 00266/2014, resa tra le parti, concernente istanza di risarcimento danni derivanti dall’esclusione da una procedura di gara per l'affidamento di lavori pubblici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Idra Patrimonio s.p.a., di Brianzacque s.r.l. e di Cap Holding s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati C D V e Giovanni Crisostomo Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che le odierne appellanti, Impresa Giudici s.p.a. e Ronzoni s.r.l., con ricorso proposto al Tribunale amministrativo della Lombardia avevano chiesto la condanna di Idra

Patrimonio s.p.a. – stazione appaltante – al risarcimento del danno ingiusto conseguente alla dichiarata illegittimità, da parte del giudice amministrativo dalle stesse in precedenza adito, di una procedura di gara.

Le medesime società avevano infatti impugnato avanti al medesimo Tribunale amministrativo la lettera di invito ed il presupposto bando di gara, relativi ad una complessa procedura ad evidenza pubblica – alla quale, peraltro, avevano scelto di non partecipare – finalizzata a selezionare un socio privato per la costituzione di un nuovo soggetto (la società Costruzion.e s.r.l.) partecipato dall’ente pubblico al1'80% del capitale, cui affidare, senza gara e per un importo di circa 30.000.0000 di euro, lavori di manutenzione ed ampliamento della rete idrica di 37 Comuni dell'Alto Milanese, per un periodo di cinque anni.

La costituenda società avrebbe ricevuto, mediante affidamento diretto e senza apertura al mercato ed alla concorrenza, gli appalti di lavori da Idra Patrimonio s.p.a.

Con sentenza n. 5849 del 2007, il Tribunale adito evidenziava come la società mista in questione avrebbe dovuto svolgere lavori di manutenzione ed adeguamento della rete idrica nei confronti di Idra Patrimonio s.p.a., in contrasto con quanto stabilito dall'art. 10 dell’allora vigente legge 11 febbraio 1994, n. 109 ( Legge quadro in materia di lavori pubblici ), che non includeva le società a partecipazione mista tra i soggetti ai quali fosse possibile disporre un affidamento diretto di lavori pubblici.

Con successiva sentenza n. 4603 del 2008, il Consiglio di Stato respingeva il gravame proposto dalla stazione appaltante, confermando il dispositivo della decisione di prime cure seppur con una diversa motivazione, ravvisando l'illegittimità della procedura esperita da Idra Patrimonio nella “ indeterminatezza dei compiti che la nuova società era chiamata ad assolvere, ossia nella mancata identificazione dei concreti compiti operativi collegati all'acquisto della qualità di socio ”. In pratica, la scelta del socio avrebbe avuto solo la finalità di dare vita ad una società generalista, alla quale successivamente affidare l'esecuzione di lavori non ancora identificati al momento della scelta del socio, con la conseguente lesione dei principi della libera concorrenza.

A seguito della decisione d’appello la stazione appaltante, nel corso del 2009, indiceva una nuova procedura di gara – alla quale le ricorrenti sceglievano però di non partecipare – avente anch’essa ad oggetto una procedura diretta a selezionare un socio privato per la società Costruzion.e s.r.l., cui affidare l’esecuzione di lavori specificati diversamente rispetto alla prima gara.

La nuova procedura di gara non veniva impugnata dalle ricorrenti e giungeva all’individuazione dell’aggiudicatario.

Nel frattempo, sul presupposto che nelle more la società Costruzion.e s.r.l. continuasse a svolgere i lavori oggetto del contratto di appalto di manutenzione ed ampliamento del servizio, le medesime ricorrenti adivano nuovamente il Tribunale amministrativo della Lombardia, stavolta per l’ottemperanza della decisione del giudice amministrativo che aveva annullato i precedenti atti di gara. Il giudice adito si dichiarava però incompetente, trattandosi di dare esecuzione ad una pronuncia del Consiglio di Stato che aveva completamente rimotivato l’accoglimento del ricorso originario.

Le odierne appellanti riproponevano quindi il ricorso in ottemperanza avanti al giudice di seconde cure, che lo accoglieva con sentenza n. 2348 del 2012, annullando a sua volta gli atti – anche di natura contrattuale – adottati a seguito della sentenza n. 4603 del 2008, ordinando che alla predetta sentenza venisse ottemperato mediante pubblicazione del bando di nuova gara nel rispetto dei principi enunciati dallo stesso Consiglio di Stato.

Contro tale decisione la stazione appaltante proponeva opposizione di terzo, lamentando di non essere stata coinvolta in alcuna delle fasi del giudizio già svolto;
a tal punto il Consiglio di Stato, con sentenza 2 maggio 2013, n. 2390, accoglieva l’opposizione, annullando la decisione opposta, salvo che per la parte – confermata – in cui era stata ravvisata la violazione del giudicato a causa della conservazione in capo a Costruzion.e s.r.l. della commessa ad essa già affidata mediante la procedura annullata dal giudice amministrativo, in quanto proprio tale annullamento vietava di proseguire nell’esecuzione delle opere.

La sentenza precisava altresì che doveva ritenersi superato, per effetto dei contenuti della nuova gara bandita nel 2009, il profilo di illegittimità relativo alla mancata identificazione dei concreti compiti operativi collegati all’acquisto della qualità di socio privato;
inoltre, chiariva che il giudicato da eseguire non esigeva l’assegnazione al partner privato della totalità dei compiti operativi e che, pertanto, “ la seconda procedura di gara svolta dalla stazione appaltante si rivela esente dai conflitti con il precedente giudicato ”, sicché non sussistono “ ragioni per reputare nulli i suoi atti ”.

Con successivo ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia le società Impresa Luigi Giudici s.p.a. ed Impresa Ronzoni s.r.l. chiedevano la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno, lamentando un pregiudizio da perdita di chance , in quanto potenziali partecipanti alla gara e potenziali vincitrici, qualora la procedura si fosse svolta in conformità alla legge.

Costituitasi in giudizio, Idra Patrimonio s.p.a. eccepiva l’infondatezza del gravame chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 24 gennaio 2014, n. 266, il Tribunale adito respingeva il ricorso, rilevando l’assenza dei presupposti del danno da perdita di chance , anche in considerazione del fatto che le ricorrenti non avevano neppure partecipato alla gara bandita nel 2009, gara che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2390 del 2013, aveva ritenuto scevra da profili di violazione o elusione del giudicato.

Avverso tale decisione le ricorrenti interponevano appello al Consiglio di Stato, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:

1) Erroneità della sentenza – Travisamento dei presupposti di fatto. Indiretta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c .

2) Erroneità della sentenza – Travisamento dei presupposti di fatto e per omessa valutazione dei provvedimenti giurisdizionali divenuti cosa giudicata formale .

3) Erroneità della sentenza anche in relazione al preteso mancato assolvimento dell’onere della prova .

Si costituiva in giudizio Idra Patrimonio s.p.a., deducendo l’infondatezza dell’appello.

Successivamente si costituivano anche le società CAP Holding s.p.a. e Brianzacque s.r.l., succedute nei rapporti – anche processuali – precedentemente facenti capo ad Idra Patrimonio s.p.a. per effetto di scissione societaria di quest’ultima, contestando la fondatezza del gravame e chiedendone pertanto la reiezione.

Depositava infine memoria difensiva l’Impresa Ronzoni s.r.l., ulteriormente ribadendo le ragioni a sostegno dell’appello.

Quindi, all’udienza del 31 maggio 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

Con il primo motivo di appello viene contestato quanto rilevato dal primo giudice in merito al fatto che, non essendo di per sé illegittima l’originaria scelta della stazione appaltante di procedere alla costituzione di una società mista pubblico/privata, la chance di cui le ricorrenti lamentavano la lesione – consistente nella perdita della probabilità di conseguire l’utilità sperata, ossia l’esecuzione di lavori – “ era immediatamente realizzabile mediante la partecipazione alla procedura, sicché è a tale comportamento delle ricorrenti che deve ricondursi, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il pregiudizio lamentato ”.

Ad avviso degli appellanti, invece, la pretesa del primo giudice di onerarli a prendere parte ad una procedura selettiva poi risultata comunque illegittima (e, dunque, insuscettibile di produrre effetti in favore dell’eventuale aggiudicatario) sarebbe stata del tutto illogica, posto che “ l'effetto della partecipazione ad una gara illegittima equivale a non partecipare, in considerazione della illegittimità, unica condizione rilevante ”.

L’argomento non coglie nel segno.

Invero, il primo giudice ha correttamente evidenziato come le procedure di gara siano state in realtà due (la prima risalente al 2005, poi dichiarata illegittima dal giudice amministrativo, l’altra al 2009, fatta invece salva dal Consiglio di Stato) e che, in entrambi i casi, le odierne appellanti avevano liberamente scelto – pur essendo state invitate a prendervi parte – di non partecipare alla gara.

Pertanto, dal momento che l’utilità sperata – ossia la possibilità di eseguire i lavori che sarebbero stati assegnati alla società mista di nuova costituzione – era immediatamente realizzabile mediante la partecipazione alla procedura di scelta del socio privato, la decisione di astenersi rilevava sicuramente quale causa efficiente ai sensi dell’art. 1227 Cod. civ., tanto più ove si consideri che la prima procedura era stata annullata in sede giudiziale proprio su iniziativa delle appellanti e non di terzi.

Circostanza che, se già poteva astrattamente rilevare in relazione alla procedura del 2005, a maggior ragione appare decisiva per quanto concerne quella del 2009, per la quale risulta giudizialmente acclarata l’assenza di profili di illegittimità della gara.

Condivisibile è poi l’ulteriore precisazione contenuta nella sentenza appellata, secondo cui il danno correlato alla permanenza, in capo alla società Costruzion.e s.r.l., della commessa ad essa già affidata mediante la procedura poi annullata dal giudice amministrativo, non può tradursi in una perdita di chance di conseguire i lavori (in termini di perdita dell’utile e correlato pregiudizio curriculare), potendo tale voce di perdita configurarsi solamente “ in capo all’operatore che ha partecipato alla gara, presentando un’offerta, fermo restando che si tratta di una perdita da ancorare non al valore posto a base di gara, ma all’offerta concretamente presentata ”.

Con il secondo motivo di appello viene invece dedotto che il presupposto della mancata partecipazione alla gara, su cui il primo giudice fonda l’irrisarcibilità della perdita di chance , sarebbe in realtà erroneo, avendo in realtà gli appellanti preso parte, sulla scorta dell'invito loro rivolto da Idra Patrimonio s.p.a., alla fase propedeutica all'espletamento della gara.

Solo una volta intuita l’illegittimità della procedura, gli stessi si sarebbero a tal punto astenuti dal proseguire nella procedura, avendo però con il proprio comportamento manifestato in modo non equivoco l’interesse all’aggiudicazione (e, dunque, l’interesse ad agire in giudizio).

Anche questo motivo non è fondato.

Invero, la fase “propedeutica” all’espletamento della gara e lo svolgimento di quest’ultima sono – concettualmente e giuridicamente – due cose del tutto diverse, tra loro non assimilabili né qualificabili come fasi di un unico procedimento amministrativo, senza soluzione di continuità.

Per l’effetto, l’eventuale partecipazione ad un’autonoma (e non necessaria) procedura propedeutica – ad es., una manifestazione di interesse – non attribuisce di per sé sola un’autonoma legittimazione ad impugnare gli atti di gara (ove effettivamente svoltasi), sotto il profilo dell’interesse al ricorso.

Né può dirsi convincente l’assunto per cui emergerebbe palese “ l'impossibilità per le ricorrenti di partecipare ad una procedura di gara illegittima ”, di per sé del tutto generico e privo di adeguata contestualizzazione alla luce delle risultanze di causa.

Neppure è conferente il rilievo secondo cui, nel caso di specie, dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2390 del 2013 non potrebbero trarsi i presupposti del concorso di colpa di cui all’art. 1227 Cod. civ. in capo agli appellanti, al più quest’ultimo potendo valere per la procedura di gara del 2009, relativamente alla quale il giudice d’appello avrebbe effettivamente riconosciuto l'onere delle imprese interessate a rendersi parti diligenti e presentare a tempo debito le loro offerte.

Invero, una volta dato atto che la procedura di scelta del socio privato (del 2005) in sé non era illegittima, non esistevano obiettive ragioni di fatto – o perlomeno, le stesse non emergono dagli atti di causa – che impedissero agli odierni appellanti di prendervi parte (del resto, essendo stati espressamente invitati a farlo dalla stazione appaltante), al fine di conseguire quella medesima utilità che gli stessi avrebbero cercato successivamente di procurarsi per via giudiziaria, ossia l’aggiudicazione dei lavori da assegnare al socio privato della partecipata Costruzion.e s.r.l.

Con il terzo motivo di appello, infine, la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui non ritiene assolto l’onere della prova dei ricorrenti in merito alla sussistenza ed all’ammontare del danno lamentato;
viene inoltre contestata la nozione di chance risarcibile fatta propria dal primo giudice nei termini di “ perdita della concreta ed effettiva probabilità … di conseguire il vantaggio giuridicamente rilevante ”, laddove gli appellanti ritengono corretta – sulla scorta di Cons. Stato, VI, 15 giugno 2009, n. 3829 – la più lata accezione di una “ buona probabilità di riuscita ”.

Ritiene il Collegio che, per evidenti ragioni di ordine sistematico, debba essere analizzata per prima la seconda questione, da essa dipendendo anche l’ampiezza del corrispondente onere probatorio.

Premesso che, in materia, grava sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno, compresa la perdita di chance , ( ex multis , Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3052), ritiene il Collegio che l’argomento non sia fondato.

Va al riguardo confermato l’orientamento – da ultimo espresso da Cons. Stato, IV, 16 maggio 2018, n. 2907 – a mente del quale il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone “ una rilevante probabilità del risultato utile ” frustrata dall'agire illegittimo dell'amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura – secondo più restrittivi indirizzi – la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l'interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava.

Invero, in materia di responsabilità civile dell’amministrazione occorre distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi chance irrisarcibile;
il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità di conseguimento del bene della vita ( ex multis , Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740).

Il risarcimento del danno da perdita di chance ( ex multis , Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2527) esprime uno schema di reintegrazione patrimoniale riguardo un bene della vita connesso ad una situazione soggettiva che, quando è sostitutiva di una reintegrazione in forma specifica come nei contratti pubblici, poggia sul fatto che un operatore economico che partecipa ammissibilmente a una procedura di evidenza pubblica, per ciò solo, è stimabile come portatore di un’astratta e potenziale chance di aggiudicarsi il contratto (così come chiunque, in generale, partecipi ad una procedura comparativa per la possibilità di conseguire il bene o l’utilità messi a concorso). La chance iniziale e virtuale, che muove dall’essere in potenza la medesima per tutti i concorrenti, varia poi nel concretizzarsi e diviene misurabile in termini: non trattandosi di competizione di azzardo ma di contesa professionale in cui occorre mostrare titoli e capacità, diviene effettiva e aumenta o diminuisce nel corso della procedura fino a concentrarsi nella dimensione più elevata in capo all’operatore primo classificato al momento della formulazione della graduatoria finale, sfumando progressivamente in capo agli altri.

Perciò se, nel corso della procedura, condotte illegittime dell’amministrazione contrastano la normale affermazione della chance di aggiudicazione, viene leso l’interesse legittimo dell’operatore economico e – se è precluso anche il bene della vita cui l’interesse è orientato – è lui dovuto il risarcimento del danno nella misura stimabile della sua chance perduta (altra cosa è la questione della concezione, ontologica o eziologica della chance , sulla quale di recente questa Sezione, con sentenza 11 gennaio 2018, n. 118, ha devoluto la questione all’Adunanza plenaria;
ma sulla chance come entità patrimoniale a sé, v. Cons. Stato, VI, 21 luglio 2016, n. 3304;
V, 22 settembre 2015, n. 4431;
V, 30 giugno 2015, n. 3249;
IV, 20 gennaio 2015, n. 131;
V, 17 giugno 2014, n. 3082 e a partire da Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686).

La tecnica risarcitoria della chance impone un ulteriore necessario passaggio: posto che l’illegittima condotta dell’amministrazione ha determinato un danno risarcibile nei termini indicati, per la sua quantificazione occorre definire la misura percentuale che nella situazione data presentava per l’interessato la probabilità di aggiudicazione – la chance appunto – tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l’atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta.

Si tratta di passaggio necessario: per la giurisprudenza l’operatore può beneficiare del risarcimento per equivalente solo se la sua chanc e di aggiudicazione ha effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “ probabilità seria e concreta ” o anche “ significativa probabilità ” di aggiudicazione del contratto. Al di sotto di tale livello, dove c’è la “ mera possibilità ” di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (cfr., in tema di pubblici concorsi, Cons. Stato, III, 27 novembre 2017, n. 5559, nonché Cass., lav., 25 agosto 2017, n. 20408;
in tema di contratti pubblici, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740;
VI, 4 settembre 2015, n. 4115;
5 marzo 2015, n. 1099;
VI, 20 ottobre 2010, n. 7593).

In questa direzione, la quantificazione percentuale della figurata lesione della chanc e identifica la dimensione effettiva di un lucro cessante;
del resto, l’operatore che partecipa alla gara non è titolare attuale di un elemento patrimoniale che viene leso dall’attività amministrativa, ma di una situazione soggettiva strumentale al conseguimento di un’utilità futura.

L’utilità futura – l’essere parte del contratto e il trarne il legittimo lucro - è il bene della vita che gli è negato dall’azione illegittima dell’amministrazione. La chance vi rapporta in termini probabilistici le circostanze concrete, allegate e provate, che rilevano per definire, nei limiti del presumibile, la reale probabilità che aveva l’operatore economico di essere prescelto e così di conseguire quell’utilità: in una ricostruzione “dinamica” dell’evolversi della vicenda e non “statica” (cfr. Cons. Stato, V, 8 ottobre 2014, n. 5008;
17 luglio 2014, n. 3774).

Alla luce di tali premesse, il motivo di appello va respinto, dovendo trovare conferma quanto statuito dal primo giudice.

L’autonoma scelta degli appellanti di non partecipare alla procedura di gara per la scelta del socio privato di Costruzion.e s.r.l. impedisce, in effetti, di configurare, nel caso di specie, una qualche ipotesi di chance che, anche ad accogliere la teoria ontologica, deve comunque avere un minimo di consistenza (ed essere dunque una possibilità concreta, apprezzabile, dotata di una sua ontologica consistenza e non meramente ipotetica e aleatoria).

Questa, come si è detto, presuppone per sua stessa natura la partecipazione alla procedura comparativa, laddove non ne sussistano degli obiettivi impedimenti, proprio al fine di attribuire concretezza e consistenza alla pretesa di chi si assuma danneggiato, tanto più laddove si lamentati – come nel caso di specie – una perdita di chance di conseguire i lavori, in termini di perdita dell’utile e correlato pregiudizio curriculare, trattandosi comunque di perdita configurabile solamente in capo all’operatore che abbia partecipato alla gara, presentando un’offerta.

A ciò aggiungasi, per completezza, che nessuna prova è stata in realtà fornita dagli appellanti circa la probabilità di vedersi affidate le prestazioni destinate al socio privato di Costruzion.e s.r.l., laddove la relativa procedura ( recte , quella del 2005) fosse stata conforme a diritto.

Questi si sono infatti limitati (p. 14 dell’atto di appello) a dedurre, del tutto genericamente, che “ I bilanci dimostrano le risorse sottratte e che, potenzialmente, potevano essere attribuite anche alle ricorrenti ove avessero potuto partecipare ad un gara, confidando nella legittimità della procedura ”, limitandosi al più ad interloquire sul quantum e dando per presupposto proprio ciò che era loro preciso onere dimostrare, ossia l’esistenza di una chance di assegnazione, nel senso di cui si è detto.

Dimostrazione che appare ancor più ardua ove si consideri, come rilevato dal primo giudice, che non vi erano ostacoli giuridici o di fatto ad una partecipazione degli appellanti alla prima gara, la mancata partecipazione alla stessa essendo frutto di una loro libera scelta imprenditoriale.

Conseguentemente, alla luce di quanto sovra esposto, l’appello va respinto.

Ritiene peraltro il Collegio che la particolarità delle circostanze sottoposte a suo esame giustifichino l’integrale compensazione, tra le parti costituite, delle spese di lite del grado di giudizio.