Pubblicato il 18/03/2021

N. 02314/2021REG.PROV.COLL.

N. 07311/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7311 del 2019, proposto da
O G, C C, F U, P B, R G, T B, S S, T A, A D S, A G, M C, M T, A P, A T, rappresentati e difesi dall'avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

contro

Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio (AOPC), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati M M, F R, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

nei confronti

Domenico Mancuso, Antonietta Romeo, Claudia Giulia Mazza non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza resa in forma semplificata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 1208/2019, tra le parti, pubblicata in data 12 giugno 2019, notificata il 14 giugno 2019, con la quale era in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso per l’annullamento:

della graduatoria finale del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo indeterminato e tempo pieno di diciotto posti di collaboratore professionale sanitario – Infermiere – Cat. D, livello iniziale, ruolo sanitario, indetto dall’Azienda ospedaliera Pugliese Ciaccio di Catanzaro, pubblicata in data 1 marzo 2019, nella parte in cui non collocava gli originari ricorrenti tra i vincitori,

della graduatoria dei candidati ammessi/non ammessi alla successiva prova orale, pubblicata in data 7 febbraio 2019, nella parte in cui non collocava gli originari ricorrenti tra gli ammessi;

del bando di concorso pubblico B.u.r.c. n. 4 del 9 gennaio 2018,di tutte le delibere del direttore generale ed in particolare quelle nn. 194/2019 di scorrimento della graduatoria, delibere nn. 16/209, 42/2019, della deliberazione aziendale n. 336/2017, 304/2017, 47/2019, 133/2018, 337/2018, 312 e 313/2018 nella parte cin cui sono lesive della posizione degli originari ricorrenti;

dei verbali della Commissione del concorso e di quelli delle Sottocommissione d’aula dal n. 1 alla n. 17 ed in particolare di quest’ultimo nella parte in cui viene dato atto dell’approvazione definitiva della graduatoria,

per l’inserimento nella graduatoria finale e l’accertamento del diritto dei ricorrenti di essere nominati vincitori;

per la declaratoria di inefficacia dei contratti medio tempore stipulati;

per la condanna dell’intimata p.a. al risarcimento dei danni derivati dalla esclusione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli artt. 25 del d.l. n. 137/2020 e 4 del d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, quanto allo svolgimento con modalità telematica delle udienze pubbliche e delle camere di consiglio del Consiglio di Stato sino al 30 aprile 2021;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la rinunzia all’appello di A D S e M T;

Dato atto del decreto presidenziale di rigetto dell’istanza di discussione, presentata tardivamente;

Relatore nell'udienza con modalità da remoto del giorno 11 marzo 2021 il Cons. S C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I - Con l’appello indicato in epigrafe, gli istanti, evidenziati in premessa molteplici profili attinenti al dedotto scorretto svolgimento delle prove, censurano la sentenza resa in primo grado, che ha respinto la domanda di annullamento degli atti del concorso sopra evidenziato, nonché della conseguente domanda di risarcimento, dichiarando inammissibile la domanda di inserimento in graduatoria degli odierni appellanti e di dichiarazione di inefficacia dei contratti medio tempore stipulati, per i motivi di seguito indicati.

A - Error in iudicado per erronea pronuncia su un fatto decisivo attinente all’applicazione del principio di segretezza della prova e della lex specialis di concorso, nonché del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e del d.P.R. 27 marzo 2001, n. 220, della regola dell'anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti, degli articoli 3, 4, 34 e 97 della Costituzione, che avrebbe comportato l’eccesso di potere per arbitrarietà, travisamento e sviamento di potere – ingiustizia manifesta. Il giudice di prime cure, infatti, sostenendo che “ l’inserimento della scheda contenente i dati anagrafici del candidato in una distinta busta piccola posta all’interno di una busta grande, ove sono stati collocati i fogli delle risposte delle prove concorsuali, è adempimento idoneo a garantire l’anonimato del concorrente ”, non avrebbe considerato che il principio varrebbe in astratto, ove fosse stato consentito per i candidati partecipare alla procedura di correzione.

Affermano che sarebbe dimostrato che tutti potevano sapere a quale candidato corrispondesse il determinato codice segreto.

Per garantire la segretezza il modulo contenente i dati anagrafici andrebbe, invece, consegnato separatamente rispetto al modulo risposte, al fine di consentire l'identificazione di ogni candidato soltanto successivamente alla correzione degli elaborati.

B - Error in iudicando per erronea pronuncia su un fatto decisivo attinente all’applicazione della lex specialis del concorso in oggetto, con riferimento all’affermazione del primo giudice che ha ritenuto che in fase di correzione delle prove scritte e delle prove pratiche non fosse prescritta dalla lex specialis la presenza di una rappresentanza di concorrenti. Il bando avrebbe dovuto prescrivere le modalità.

C - Error in iudicando per erronea pronuncia su un fatto decisivo attinente all’applicazione alla fattispecie del principio, affermato dal primo giudice, secondo il quale “ la scelta dei quesiti da sottoporre ai candidati in costanza delle prove è espressione di potestà discrezionalità, come tale non suscettibile di vaglio giurisdizionale, se non a fronte di evidente illogicità o manifesta irragionevolezza, non ravvisabili tuttavia nella fattispecie (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 21 novembre 2016, n. 4864)”.

Sull’intestazione della scheda anagrafica, addirittura vi sarebbe stata l’errata dicitura “ Concorso per n. 30 Operatori Socio Sanitari ” e non per “ Infermieri ”. Nei quesiti del concorso in oggetto si riscontrerebbe la composizione di un alto numero di domande imperfette, in alcuni casi anche errate e/o fuori programma. Il bando di concorso invece prevedeva contenuti prettamente esclusivi della professione infermieristica.

D – Error in iudicando per erronea pronuncia su un fatto decisivo attinente la valutazione dei verbali della procedura concorsuale con conseguente violazione del giusto procedimento e dei principi di trasparenza e di imparzialità - violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. n. 241/90 e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di concorso e di funzionamento degli organi collegiali – difetto di istruttoria, avendo il giudice di primo grado ritenuto che “ gli stessi (la A.O.P.C.) forniscono una puntuale e dettagliata descrizione delle operazioni eseguite dalla Commissione esaminatrice e non evidenziano alterazioni o illegittimità nello svolgimento della selezione pubblica ”. Non sarebbe stata adottata alcuna decisione per adeguare la Commissione all’elevato numero di partecipanti, né vi sarebbero notizie su come sono stati conservati i plichi.

E – Error in iudicando per erronea pronuncia inerente alla deduzione secondo la quale alcuni ricorrenti avrebbero ottenuto il punteggio di 21/30, sufficiente per l’ammissione alla prova orale laddove il giudice di primo grado ha ritenuto del tutto generica, poiché “ non è dato evincere chi tra i medesimi ricorrenti abbia conseguito tale punteggio, né, ancora, l’assunto risulta supportato da un riscontro documentale chiaro ”. I ricorrenti, in realtà, partecipanti alle prove di concorso non sarebbero ancora a conoscenza del punteggio ottenuto alla prova scritta. Ribadiscono che alcuni degli originari ricorrenti avrebbero ottenuto un punteggio uguale o superiore a 21/30 e, nonostante ciò, erano inseriti tra i “non ammessi” pur risultando idonei all’esito della selezione.

F - Error in iudicando per erronea pronuncia su un fatto decisivo attinente il richiamo al precedente del T.A.R. Calabria, sentenza n. 1872/2018, “ non ritenendolo applicabile alla vicenda in esame, poiché nella fattispecie oggetto di quella decisione l’Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio ha esercitato un potere ampiamente discrezionale, ravvisando la necessità di adottare un provvedimento di annullamento in autotutela delle preselezioni, al fine di introdurre un supplemento di cautela, teso a garantire il regolare svolgimento della procedura concorsuale, provvedimento vagliato come legittimo dall’organo giudicante, anche in ragione di chiare e univoche emergenze fotografiche e documentali acquisite agli atti del giudizio ”. Il primo giudice non avrebbe tenuto in debito conto il fatto che, viste le numerose criticità rappresentate dai candidati, sarebbe stato necessario tutelare gli interessi giuridici di tutti i concorsisti che hanno diritto a svolgere le prove in piena regolarità, così come previsto sia dal bando di concorso, sia dalla normativa vigente.

G – Error in iudicando per erronea pronuncia sulla manifesta infondatezza delle doglianze relative alla domanda di annullamento del concorso. Relativamente alle violazioni dedotte dei principi di legalità e trasparenza il Tribunale Amministrativo per la Calabria e la Procura della Repubblica si sarebbero precedentemente pronunciati;
pertanto non si comprenderebbe il diverso orientamento assunto dal Tribunale con la pronunzia appellata.

H – Error in iudicando per erronea pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno, non sussistendo per il TAR Calabria “ l’indefettibile presupposto dell’attività provvedimentale illegittima della P.A., quale come elemento necessario ai fini dell’imputazione al soggetto pubblico di un contegno illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c.”. Nella realtà i ricorrenti avrebbero patito tanto un danno da mancata ammissione alla successiva fase del concorso, quanto da perdita di chance scaturiti solo ed esclusivamente dal comportamento illecito dell’Azienda.

Con memoria l’Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio (AOPC), costituitasi per resistere, ha riproposto l’eccezione di totale carenza di interesse in capo agli appellanti in quanto gli stessi non hanno allegato un interesse qualificato, diretto ed attuale, correlato a precise censure che, ove mai sussistenti ed accolte, avrebbero determinato una rinnovata correzione, se non la ripetizione delle prove scritte.

Inoltre eccepisce l’inammissibilità dell’appello, per violazione dell’art. 101, comma 1 del CPA, essendo l’appello mera e reiterata riproposizione delle rappresentazioni già formulate in primo grado,

Nel merito indica – documentandole con i relativi verbali - tutte le fasi del procedimento, contestando l’infondatezza delle censure. L’Azienda riassume i passaggi d’interesse dell’ iter procedimentale, come documentato.

A seguito dell’insediamento della Commissione e delle Sottocommissioni in data 22 gennaio 2019, previa acquisizione della dichiarazione ex artt.51 e 52 c.p.c., 35 comma 3 lett.e) e 35 bis d.lgs. n.165/01 e s.m.i., in ordine ad eventuali loro incompatibilità, era indicato un crono programma per lo svolgimento della procedura e erano stati fissati analitici criteri per la valutazione dei titoli e della prova scritta, pratica ed orale.

Di seguito, era previsto che, ai fini dell’espletamento della prova scritta e della prova pratica, in ossequio a quanto già previsto nella lex specialis , le prove consistessero nella formulazione, rispettivamente, di n. 30 e di n. 4 quesiti a risposta multipla, vertenti sui contenuti e sui metodi scientifici della professione infermieristica in tutte le aree di possibile intervento, messi a disposizione dalla Società C&S Consulenza e Selezione s.r.l., incaricata della ricezione online delle domande, della gestione delle prove scritte e pratiche, della predisposizione dei questionari e della loro correzione informatizzata, stabilendone preventivamente i criteri di valutazione.

In data 28 e 29 gennaio 2019 aveva luogo lo svolgimento delle prove scritta e pratica, già calendarizzate con avviso pubblicato sul sito aziendale in data 22 gennaio 2019.

Il personale del Comitato di Vigilanza, unitamente a volontari dell’UMG, ANC, ANPS e Security Onlus gestivano l’afflusso dei numerosi candidati.

Di seguito era consegnato ai candidati il materiale necessario per espletare le prove, tra cui tre codici a barre identici da apporre, rispettivamente sulla scheda anagrafica, sul foglio delle risposte relative alla prova scritta e della prova pratica, nonché una busta piccola nella quale inserire scheda anagrafica (datata, firmata e con codice a barre) ed una busta grande, nella quale il candidato avrebbe dovuto inserire la busta piccola, debitamente chiusa, e i fogli delle risposte ( su tali operazioni, i verbali nn.3 e 4).

Dalla banca dati della Società C&S erano estratte n. 3 batterie di 30 quesiti a risposta multipla, ognuna delle quali era inserita in busta chiusa e siglata dai componenti della Commissione stessa. La medesima operazione era effettuata per la successiva prova pratica e ad ogni turno di candidati (due turni per le date stabilite-28 e 29 gennaio 2019).

Erano, inoltre, individuati dagli stessi candidati n.7 volontari (uno per ogni aula), i quali hanno presenziato al sorteggio della busta contenente il questionario per la prova scritta e per la prova pratica, effettuata dal candidato designato dai medesimi (come risulta dai verbali nn 3 e 4).

La correzione delle predette prove era espletata dalla società C&S Consulenza e Selezione s.r.l., con procedura automatizzata, redigendo infine un elenco anonimo con gli esiti della prova scritta (come da verbali n. 6, 7)

La citata società provvedeva anche alla predisposizione di un file con il punteggio dei titoli risultanti dalla domanda di partecipazione, secondo i criteri predeterminati dalla Commissione e dalla lex specialis , validato dalla Commissione stessa.

A quel punto si è procedeva alla lettura ottica delle schede anagrafiche ed all’abbinamento automatico di ogni foglio risposta della prova scritta, già precedentemente valutata in forma anonima, redigendo due elenchi, di cui uno in ordine alfabetico ed uno di merito.

Medesima operazione era eseguita per la prova pratica.

Il punteggio relativo alla valutazione dei titoli, il risultato delle prove espletate e la conseguente ammissione di n. 204 candidati alla prova orale era pubblicata sul sito aziendale e, in ogni caso, era conoscibile dagli interessati, i quali potevano accedere al sito mediante l’apposita password in loro possesso.

Né durante l’esecuzione delle prove, né al termine di ognuna di esse erano rilevate irregolarità da parte dei concorrenti.

Successivamente, i candidati ammessi, hanno espletato la prova orale secondo i criteri e le modalità prefissate dalla Commissione, che ha redatto la graduatoria finale (come da verbali nn. 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17).

Ulteriormente l’Azienda eccepisce l’inammissibilità del ricorso proposto in forma collettiva.

La parte appellante ha rinunziato alla domanda cautelare.

Con decreto presidenziale era autorizzata l’integrazione del contraddittorio attraverso pubblici proclami.

Con atto depositato e ribadito in note d’udienza, A D S e M T hanno rinunziato all’appello a seguito di stipula di contratto a tempo indeterminato.

Con memoria in vista dell’udienza la parte appellante controdeduce sull’eccezione d’inammissibilità.

All’udienza dell’11 marzo 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – Nel caso che occupa, gli odierni appellanti si dolgono di una serie di criticità attinenti ad asserite irregolarità dello svolgimento delle prove scritte, dagli stessi non superate.

II – In vero gli stessi, nella presente fase, sostanzialmente si limitano a riproporre le censure formulate in primo grado, denunziando l’erroneità della pronunzia del TAR.

Ed altresì, le posizioni si palesano in parte differenziate, anche alla luce delle rinunzie di due ricorrenti originarie.

Neppure – quanto all’interesse degli appellanti – risultano chiariti quali siano i profili in concreto che comporterebbero una diversa valutazione della prova sostenuta, né si chiarisce chi degli originari ricorrenti avrebbe conseguito un punteggio utile. Ancora non sono contestate in concreto le valutazioni degli elaborati.

In ogni caso, ritiene il Collegio, in applicazione del c.d. ‘primato della ragione più liquida’ di poter superare le eccezioni di inammissibilità, perché l’appello è infondato nel merito.

III – Quanto al primo motivo di appello, il principio dell’anonimato, nel rispetto del principio costituzionale della obbligatorietà del concorso pubblico per l’accesso all’impiego presso le pubbliche amministrazioni (art. 97 Cost.) e, quindi, dell’art. 35 del d.lgs n. 165/01, è realizzato dalle previsioni di cui all’art. 14 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che impone, nelle prove scritte, la chiusura dell’elaborato di ciascun partecipante in una busta grande, contenente altresì un’altra busta, più piccola, all’interno della quale viene inserito un cartoncino recante il nominativo del candidato.

Dalla documentazione versata in atti dall’Amministrazione, le prescrizioni risultano rispettate.

Le doglianze di parte appellante risultano, dunque, smentite in fatto.

Quanto specificamente all’apposizione del codice a barre, risulta dai verbali in atti nel primo grado (verbali 3, 4 e 7) che i codici a barre sono stati apposti al fine di consentire gli abbinamenti delle buste. In particolare si è proceduto alla lettura ottica delle schede anagrafiche ed all’abbinamento automatico di ogni foglio risposta della prova scritta, già precedentemente valutata in forma anonima, redigendo due elenchi, di cui uno in ordine alfabetico ed uno di merito.

Peraltro, sempre per tabulas risulta che l’Amministrazione ha predisposto un servizio di sorveglianza adeguato a garantire il regolare svolgimento delle prove.

Sin d’ora con riferimento a tale motivo di appello ed anche con riguardo alle ulteriori doglianze si può rilevare che si tratta, invero, di doglianze generiche e prive di reale contenuto argomentativo.

IV – Per quanto attiene alla prospettata illegittimità della procedura di correzione degli elaborati, risulta sufficiente richiamare la procedura informatizzata utilizzata quale garanzia di adeguata funzionalità del sistema. Peraltro, le censure degli appellanti sono dedotte solo genericamente.

Nella specie l’assunto di parte appellante, peraltro, risulta privo di riferimenti normativi.

V – Anche con riguardo alla censura attinente alla formulazione dei quesiti, in vero risulta smentita dalla predisposizione di domande specificamente riguardanti l’ambito professionale messo a concorso.

Ne consegue che, per il resto, deve farsi richiamo alla costante giurisprudenza secondo cui il giudicante non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione, se non nei casi le scelte della stessa si appalesino viziate sotto il profilo della logicità. Nello specifico alcuna censura è rivolta puntualmente ad individuare la non pertinenza dei quesiti.

VI – In ordine alla conservazione dei plichi è sufficiente fare richiamo alla puntuale indicazione in verbale degli adempimenti procedurali, come sopra riportata. Del resto sul punto, gli appellanti, non formulano censure specifiche, come già precisato, limitandosi a formulare genericamente censure di irregolarità, ininfluenti – per come articolate - sulla posizione d’interesse.

VII – L’argomento sulla conoscibilità del punteggio appare superato dalla accessibilità al proprio profilo che non risulta contestato in concreto. Espone, a riguardo l’Amministrazione che il punteggio relativo alla valutazione dei titoli, il risultato delle prove espletate e la conseguente

ammissione di n.204 candidati alla prova orale è stata pubblicata sul sito aziendale essendo, dunque, tempestivamente conoscibile da parte degli interessati, i quali potevano accedere al sito

mediante l’apposita password in loro possesso.

In ogni caso, la censura non è – per come astrattamente formulato - idonea a viziare in sé la procedura, tanto più che gli appellanti hanno potuto evidentemente gravare la procedura, senza peraltro formulare censure specifiche in ordine alle schede di correzione.

VIII – Non è fondato a fronte di tutto quanto sin qui ritenuto – oltre che prima di tutto inammissibile – il generico motivo teso a censurare la mancata attivazione del procedimento in autotutela da parte dell’Amministrazione.

IX – Conseguentemente risulta infondata ogni pretesa risarcitoria.

X – L’appello, pertanto, deve essere respinto, dando atto delle rinunzie delle due appellanti sopra specificate, rispetto alle quali non vi è opposizione.

XI – Ritiene il Collegio, tuttavia, che il particolare iter procedimentale e la complessità dello stesso giustifichino la compensazione delle spese della presente fase di giudizio.