Pubblicato il 06/12/2023

N. 10587/2023REG.PROV.COLL.

N. 09655/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9655 del 2018, proposto dal signor S L, rappresentato e difeso dall’avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato S D G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

di R C, Cooperativa Kalé Polis, A G, Lega Navale Italiana Sezione di Gallipoli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce, sezione prima, n. 00804/2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 28 novembre 2023 il Cons. C A e uditi per l’appellante l'avv. Piro Francesco;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione del Comune di Gallipoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe il signor S L chiede la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, n. 804 del 10 maggio 2018 che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti per l’annullamento dell’“ Avviso di asta pubblica per la locazione dei locali commerciali siti in Gallipoli alla Piazza Imbriani ” e della successiva “ aggiudicazione provvisoria della gara locazione ex mercato coperto ”.

1.1 In particolare, con atto del 14 settembre 2007 il Comune di Gallipoli aveva diffidato il signor S L, in qualità di concessionario, a rilasciare l’immobile, sito in Gallipoli, alla piazza Imbriani n.6, a seguito dell’avvio dei lavori di ristrutturazione dell’immobile, come previsto nella convenzione sottoscritta in data 16 febbraio 2001.

1.2 In data 16 febbraio 2011 il Comune pubblicava un avviso di asta pubblica per la locazione dei locali commerciali di piazza Imbriani, prevedendo la concessione in locazione a un unico soggetto dell’intera struttura dell’ex mercato coperto. Poiché la gara andava deserta, in data 24 maggio 2013 il Comune emanava un successivo avviso e, con determinazione n.975 del 9 luglio 2013, disponeva l’aggiudicazione.

1.3 Con il ricorso di primo grado l’odierno appellante lamentava, in sintesi, la lesione dell’affidamento e la disparità di trattamento per l’omesso riconoscimento in suo favore del diritto di prelazione per il locale oggetto di concessione, diritto riconosciuto, invece, al controinteressato C R, nonché la violazione del Regolamento comunale per l’utilizzo dei beni immobili.

1.4 Il TAR adito con sentenza n. 804/2018 respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, rilevando che:

i) la denunciata disparità di trattamento tra le due posizioni risultava smentita per tabulas , in quanto la posizione del ricorrente, rispetto a quella del sig. C, risultava obiettivamente diversa e, quindi, non comparabile: la convenzione sottoscritta dal ricorrente disponeva espressamente la risoluzione di diritto successivamente all’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione dell’immobile, mentre al controinteressato era stata espressamente riconosciuta la prelazione con atto di transazione del 10 febbraio 2009;

ii) il bando risultava coerente rispetto alle previsioni del regolamento comunale le quali consentivano l’affidamento dei lotti anche solo con l’elemento prezzo che, comunque, nella specie era stato correttamente determinato a fronte delle caratteristiche dei lotti e dell’oggetto.

2. L’appellante chiede la riforma della sentenza per i seguenti motivi:

1) eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta Violazione del principio del legittimo affidamento;

2) violazione e falsa applicazione del Regolamento comunale per l’utilizzo dei beni immobili (approvato con delibera del c.c. n. 135 dell’11.4.2008, modificato con delibera di c.c. n. 30 del 14.5.2009) - Illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa.

3. Si è costituito il Comune di Gallipoli che ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado non esaminata dal TAR. Deduce, in particolare, che, poiché l’appellante non ha presentato domanda di partecipazione alla gara, lo stesso è privo di legittimazione a dolersi delle modalità con le quali il Comune ha inteso disciplinare il diritto di prelazione e i criteri di aggiudicazione della gara medesima. Nel merito, ha insistito per l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

3.1 In vista dell’udienza di trattazione, l’appellante ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

4. All’udienza di smaltimento del 28 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato e deve essere respinto, circostanza che consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado non esaminata dal TAR e riproposta dal Comune di Gallipoli in memoria di costituzione.

6. Con il primo motivo di appello l’appellante lamenta che erroneamente il TAR ha escluso la denunciata disparità di trattamento, affermando che la posizione dell’appellante è obiettivamente diversa e, quindi, non comparabile rispetto a quella del sig. C. Il Giudice di prime cure avrebbe “differenziato” la posizione del controinteressato sul semplice presupposto che solo a questo l’Amministrazione ha riconosciuto il diritto di prelazione, ma ha lasciato indimostrate le ragioni giuridiche per cui analogo diritto non dovesse essere riconosciuto anche al sig. L.

6.1 Il motivo è infondato.

6.2 Con la concessione sottoscritta in data 16 febbraio 2001, il Comune di Gallipoli ha concesso “ al sig. L Santo il locale sito in piazza Imbriani n.6 destinato ad attività commerciale, con decorrenza dall’1.2.2001 sino alla data di aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione dell’immobile ”, specificando che “ la presente convenzione si risolverà di diritto con la materiale notificazione dell’atto dell’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione dell’immobile ”.

6.3 La convenzione, quindi, non solo non prevedeva alcun diritto di prelazione a vantaggio del ricorrente, ma sanciva espressamente che essa si sarebbe risolta di diritto con la notifica dell’atto dell’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione dell’immobile. Come riconosciuto dallo stesso appellante (pag. 2 del ricorso), egli ha ricevuto la notifica del provvedimento di immediato rilascio dell’immobile per l’esecuzione dei lavori in data 14 settembre 2007.

6.4 Per tali ragioni, è infondata la censura relativa alla disparità di trattamento rispetto al controinteressato C a cui il diritto di prelazione è stato, invece, espressamente riconosciuto dal Comune nell’atto di transazione sottoscritto in data 10 febbraio 2009. Si legge, infatti, nella transazione citata che il Comune di Gallipoli si impegna a “ riconoscere il diritto di prelazione sui ristrutturandi locali di P.zza Imbriani da adibirsi a bar. Il diritto di prelazione del sig. C R dovrà risultare nel bando di gara o altro atto finalizzato all’assegnazione del locale commerciale del ristrutturando mercato coperto.... L’unità immobiliare descritta è gravata da locazione con riconoscimento in capo al sig. C R di diritto di prelazione e pertanto l’aggiudicazione definitiva e/o assegnazione definitiva risulterà sospensivamente condizionata all’esercizio della prelazione stessa da parte del sig. C entro il termine di giorni trenta dalla data dell’aggiudicazione provvisoria ”.

6.5 Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall’interessato (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 2023, n. 5464).

6.6 Nel caso di specie manca il presupposto della disparità di trattamento, ossia l’identità delle situazioni, in quanto le posizioni del sig. L e del sig. C sono diverse. La ragione giuridica della diversità di trattamento - in disparte la circostanza che il titolo costitutivo del diritto di prelazione è la convenzione, sicché non viene in rilievo alcun atto autoritativo del quale possa predicarsi l’illegittimità per eccesso di potere – deve, infatti, rinvenirsi nella diversa previsione contenuta nella convenzione che l’appellante ha sottoscritto con il Comune, la quale non prevede a suo favore alcuna prelazione e, anzi, contempla una clausola risolutiva espressa consistente nell’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione.

6.7 A diverse conclusioni non conduce nemmeno il richiamo alla prelazione prevista dall’art. 40 l. 392/1978 (cfr. memoria appellante del 25 ottobre 2023) poiché attinente a una fattispecie diversa da quella per cui è causa, ove non si controverte di una nuova locazione alla scadenza, bensì della risoluzione di diritto della concessione in forza di una clausola negoziale espressamente convenuta dalle parti.

6.8 La censura deve, quindi, essere respinta.

7. Con il secondo motivo di appello l’appellante lamenta che il giudice di appello ha travisato la reale portata della censura con cui si era dedotta la violazione del Regolamento comunale per l’utilizzo dei beni immobili;
precisa che in primo grado il bando è stato impugnato in quanto lo stesso dava, illegittimamente, assoluta prevalenza all’elemento “prezzo” fino a snaturare il metodo di selezione prescelto dalla “stazione appaltante” (quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) che, per definizione, presuppone un duplice criterio di valutazione, basato sia sull’elemento prezzo che sulla qualità.

7.1 Il motivo è infondato.

7.2 L’art. 5 del regolamento comunale per l’uso da parte di terzi di beni immobili ad uso non abitativo nella disponibilità dell’Amministrazione comunale stabilisce che “ la concessione e la locazione di beni immobili avviene di norma, mediante pubblico incanto o privata licitazione. E’ ammesso l’affidamento mediante trattativa privata con atto deliberativo, purché congruamente motivato, a termini del successivo art.