Pubblicato il 28/01/2019

N. 00699/2019REG.PROV.COLL.

N. 04765/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4765 del 2018, proposto dalla Gnosis Progetti Societa' Cooperativa in proprio e quale Capogruppo Mandataria di un RTI con del Giudice Massimo, con ICS - Centro Sperimentale di Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati A A e B D D, con domicilio eletto presso lo studio A A in Roma, via degli Avignonesi, 5

contro

Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d'Impresa - Invitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S G, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, PEC Registri;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

R.P.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2

per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Campania, Sezione I, n. 1866/2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della R.P.A. S.r.l. e dell’Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo D'Impresa - Invitalia S.p.A., nonché del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il Cons. C C e uditi per le parti l’avvocato Enrico Soprano, in sostituzione dell'avvocato Abbamonte, l’avvocato S G, l’avvocato Angelo Clarizia e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Invitalia - Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (d’ora innanzi, per brevità, Invitalia S.p.A.), con bando in data 8 agosto 2017, indiceva, per conto del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo - Museo Archeologico di Napoli, una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento delle “ Attività di rilievo, indagine, progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori ” relative all’intervento “ Museo Archeologico Nazionale di Napoli – MANN. Realizzazione di opere di natura strutturale e di valorizzazione degli spazi espositivi volti al recupero e alla qualificazione della funzionalità del complesso. Miglioramento dell’accesso ”.

A detta gara partecipavano, tra gli altri, l’R.T.P. con la capogruppo Gnosis progetti società cooperativa (di seguito Gnosis), odierna appellante, e l’R.T.P. con capogruppo R.P.A. S.r.l., odierna appellante incidentale.

In data 27 settembre 2017, all’esito della verifica della documentazione amministrativa, l’Invitalia S.p.A. pubblicava il provvedimento di ammissione alla procedura dei concorrenti, poi comunicato alla Gnosis, ai sensi dell’articolo 29 del Decreto legislativo n. 50 del 2016, con nota del 29 settembre 2017.

In data 4 ottobre 2017 Invitalia S.p.A. pubblicava altresì i verbali di gara numeri 1 e 2 riportanti, rispettivamente, le mancanze rilevate e suscettibili di sanatoria e l’assenza di motivi di esclusione.

Successivamente, la Stazione Appaltante, con comunicazione del 2 gennaio 2018, caricata sulla propria piattaforma telematica in data 4 gennaio 2018, decretava l’aggiudicazione definitiva a favore del raggruppamento R.P.A., mentre l’odierna appellante si classificava al secondo posto.

A seguito di ciò la Gnosis formulava istanza di accesso agli atti di gara inerenti la posizione dell’aggiudicataria, per poi ricevere la documentazione richiesta in data 24 gennaio 2018.

Il provvedimento di aggiudicazione veniva quindi impugnato dalla Gnosis innanzi al T.A.R. – Campania con ricorso del 2 febbraio 2018, la quale contestava l’illegittima ammissione del raggruppamento R.P.A. alla procedura di gara;
si costituiva l’aggiudicataria, proponendo ricorso incidentale con cui lamentava a sua volta che la ricorrente andasse esclusa dalla gara de qua.

Il T.A.R. adito, con sentenza n. 1866/2018, ritenendo che la ricorrente fosse incorsa nel termine decadenziale contemplato dal rito “super-accelerato” di cui all’art. 120 comma 2- bis cod. proc. amm., avendo la stessa contestato l’ammissione dell’aggiudicataria oltre i trenta giorni dalla comunicazione dell’ammissione dei concorrenti, dichiarava irricevibile per tardività il ricorso proposto dalla Gnosis e quindi inammissibile per carenza di interesse quello incidentale proposto dal raggruppamento R.P.A.

Tale pronuncia è stata impugnata dalla Gnosis con ricorso n. 4765/2018 R.G., con il seguente motivo di doglianza:

Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 35 lett. a) d.lgs. 50/2016 in connessione con l’art. 120 co. 2 bis c.p.a. – violazione del diritto di difesa ex art. 24 della costituzione – violazione degli articoli artt. 6 e 13 della cedu, dell’art. 47 della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea e dell’art. 1 dir. 89/665/cee - motivazione erronea su un punto decisivo della controversia.

L’odierna ricorrente rileva la tempestività del ricorso di prime cure in ragione dell’inapplicabilità del termine di cui all’articolo 120 co. 2- bis cod. proc. amm. e ripropone i motivi già proposti in primo grado con cui aveva contestato l’ammissione dell’aggiudicataria:

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 comma 4 del Dlgs 50/2016 – Violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara;
Difetto di istruttoria;
Ingiustizia grave e manifesta;
Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost;

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) e f bis) del Dlgs 50/2016;
violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara;
difetto di istruttoria;
ingiustizia grave e manifesta;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost;

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 105, co. 6 d.lgs. n. 50/2016 – violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara;
difetto di istruttoria;
ingiustizia grave e manifesta;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.

Con il primo motivo di appello, in particolare, l’appellante rileva che il raggruppamento R.P.A. avrebbe dovuto essere escluso per non aver indicato, in relazione alle attività di progettazione e di direzione operativa delle opere edili eseguite da più professionisti, le quote di esecuzione di ciascun professionista;
con il secondo ed il terzo motivo di ricorso lamenta altresì l’assenza, in capo a due su tre dei subappaltatori indicati dall’aggiudicataria, delle autorizzazioni ministeriali per l’espletamento delle prestazioni di analisi di laboratorio.

Si sono costituiti in giudizio Invitalia S.p.A. e il Ministero dei Ben e delle Attività Culturali e del Turismo i quali hanno concluso per la reiezione dell’appello.

Si è altresì costituito in giudizio il raggruppamento R.P.A. il quale ha altresì spiegato appello incidentale con cui ha riproposto i motivi già dedotti con il ricorso incidentale proposto in prime cure.

All’udienza del 20 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Gnosis Architettura soc. coop. (la quale aveva partecipato a una procedura indetta dall’Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa – Invitalia - per l’aggiudicazione di servizi di progettazione finalizzata alla realizzazione di alcuni lavori presso il Museo Archeologico Nazionale di Napoli) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso gli atti con cui è stata disposta l’ammissione del raggruppamento con capogruppo R.P.A. (in seguito risultato aggiudicatario della procedura).

2. Con il primo motivo di appello la Gnosis lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado per la parte in cui il T.A.R. ha dichiarato la tardività del ricorso introduttivo per essere stato proposto dopo il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’ammissione del raggruppamento R.P.A. (in seguito risultato aggiudicatario).

Secondo l’appellante, infatti, pur dovendosi ammettere l’applicabilità alla vicenda per cui è causa delle disposizioni in tema di ‘tiro super-accelerato’ di cui all’articolo 120, comma 2-bis del cod. proc. amm., non potrebbe farsi decorrere il termine per l’impugnativa dell’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario dalla data della relativa comunicazione (avvenuta con nota del 29 settembre 2017) dal momento che tale nota nulla chiariva in ordine alle ragioni dell’ammissione alla gara di tale raggruppamento e non rendeva altresì disponibile la documentazione idonea ad attestare – o a smentire – la legittimità dell’ammissione.

L’appellante osserva al riguardo che i princìpi (anche di matrice eurounitaria) in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giudiziale non ammettono la legittimità di un termine processuale il cui decorso fosse ancorato a un dato (quello della mera conoscenza dell’ammissione di un concorrente) del tutto svincolato dall’adeguata conoscenza delle ragioni di tale atto e dalla conoscenza dell’effettiva lesività di tale atto nella sfera giuridica del concorrente/ricorrente.

Osserva inoltre che la richiamata interpretazione dell’articolo 120, comma 2- bis risulta conforme ad alcuni precedenti in termini di questo Giudice di appello ed evita al partecipante alla gara che si ritenga leso dall’ammissione alla gara di un concorrente l’onere di proporre un ricorso ‘al buio’.

2.1. Il motivo è nel complesso fondato e deve dunque affermarsi la tempestività del ricorso introduttivo del primo grado di giudizio.

2.1.1. Va in primo luogo osservato che il bando della procedura per cui è causa è stato spedito per la pubblicazione in data 8 agosto 2017, ragione per cui la presente vicenda contenziosa risulta governata dalle previsioni di cui all’articolo 29, comma 1 del nuovo ‘Codice dei contratti’ (Decreto legislativo n. 50 del 2016) nella formulazione rinveniente dal c.d. ‘Decreto correttivo’ n. 56 del 2017.

Come è noto, tale disposizione, nello stabilire l’obbligo di pubblicare “ tutti gli atti ” relativi “ alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere ”, dispone un espresso raccordo fra le previsioni finalizzate a garantire ai concorrenti adeguata conoscenza degli atti di gara potenzialmente pregiudizievoli e quelle finalizzate a garantire una tempestiva reazione processuale.

Il riformulato articolo 29 stabilisce quindi che “ al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono [pubblicati], nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti (…) di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione ”.

Il ‘Decreto correttivo’ n. 56 del 2017, nell’introdurre gli ultimi due dei periodi dinanzi richiamati ha perseguito l’evidente finalità di coniugare – per un verso – l’obiettivo di accelerazione processuale impresso dal nuovo rito super-accelerato in tema di ammissioni ed esclusioni dalle gare (articolo 120, comma 2- bis del cod. proc. amm.) e – per altro verso – l’esigenza di garantire comunque la pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, evitando di imporre al concorrente che si ritenga leso dall’ammissione di un concorrente un onere di impugnativa eccessivamente stringente nelle modalità ovvero sostanzialmente inesigibile, in tal modo frustrando i richiamati principi di ordine generale.

2.1.2. Va in secondo luogo osservato che né con la comunicazione di ammissione dei concorrenti (atto in data 29 settembre 2017), né con la successiva comunicazione di aggiudicazione del 4 gennaio 2018 la stazione appaltante aveva fornito all’appellante la documentazione amministrativa posta a fondamento dell’ammissione alla gara del raggruppamento R.P.A. e che, solo a seguito di istanza di accesso agli atti da parte dell’odierna appellante, la stessa si era infine risolta a mettere a disposizione della Gnosis la documentazione amministrativa a supporto della disposta ammissione.

Non è contestato in atti che il ricorso introduttivo del primo grado del giudizio sia stato proposto tempestivamente rispetto alla ricezione di tale documentazione.

2.2. Tanto premesso dal punto di vista generale il Collegio ritiene che il primo ricorso fosse da dichiarare tempestivo.

2.2.1. Va in primo luogo osservato che – secondo pacifiche risultanze in atti – la stazione appaltante, in sede di comunicazione dell’avvenuta amissione alla gara dei concorrenti ai sensi del comma 1 dell’articolo 29 del nuovo ‘Codice’, aveva mancato di rendere disponibili i relativi atti, ma si era piuttosto limitata a una pura e semplice comunicazione (in tal modo violando la richiamata disposizione codicistica).

Occorre a questo punto domandarsi se la mera comunicazione da parte della stazione appaltante dell’ammissione alla gara di un concorrente (in assenza delle ulteriori indicazioni imposte dalla legge) onerasse comunque il concorrente alla tempestiva impugnativa (se del caso, previa l’adozione di ulteriori ed autonome iniziative, quali un’istanza di accesso agli atti) ovvero se tale omissione determinasse l’effetto di non ammettere il decorso del termine legale per l’impugnativa.

2.2.2. Ora, è senz’altro vero che l’introduzione delle particolari regole processuali di cui al richiamato articolo 120, comma 2- bis risponde ad evidenti finalità di accelerazione di un rito (quale quello in materia di appalti) già di per sé estremamente celere.

E’ altresì vero che (come correttamente richiamato dal primo Giudice), in base ad orientamenti più che consolidati, ai fini del decorso del termine per la proposizione di un ricorso giurisdizionale amministrativo è solitamente sufficiente la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo lesivo e degli aspetti che ne rendano immediata e concreta la lesività per la sfera giuridica dell’interessato (in tal senso: Cons. Stato, IV, 12 luglio 2018, n. 4274; id ., V, 31 agosto 2017, n. 4129; id ., V, 17 novembre 2016, n. 4754).

2.2.3. Osserva tuttavia il Collegio che nelle circostanze date non appaiono condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R.

2.2.3.1. Un primo argomento in tal senso è di carattere eminentemente testuale e rinviene dalla stessa previsione di cui al comma 1 dell’articolo 29, cit.

Ai sensi di tale disposizione, infatti, il termine per la proposizione dell’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 2- bis del cod. proc. amm. non può decorrere se non dal momento in cui gli atti posti a fondamento della disposta ammissione sono stati posti a disposizione dei concorrenti, “ corredati di motivazione ”.

E’ evidente che, attraverso l’inserimento di tale precisazione, il Legislatore del ‘Decreto correttivo’ del 2017 abbia inteso temperare le conseguenze eccessivamente pregiudizievoli per i concorrenti alle pubbliche gare connesse all’onere di immediata impugnativa nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – la stazione appaltante abbia puramente e semplicemente reso nota l’ammissione, senza porre a disposizione dei concorrenti la relativa documentazione (e in tal modo contravvenendo a un espresso obbligo di legge).

2.2.3.2. Un secondo argomento è di carattere sistematico: come è stato notato da numerosi commentatori, la previsione di cui all’articolo 120, comma 2- bis presenta già di per sé alcuni profili di criticità in quanto individua in capo ai partecipanti alle pubbliche gare un interesse all’impugnativa di stampo eminentemente processuale a fronte di un atto (l’ammissione di un concorrente) di per sé inidoneo a determinare nella sfera giuridica del concorrente un pregiudizio naturaliter dotato dei caratteri della concretezza e dell’attualità.

E’ piuttosto evidente che, attraverso la vera e propria fictio di lesività che ispira la disposizione in parola il legislatore abbia inteso rinvenire un delicato (e non ulteriormente superabile) punto di equilibrio fra – da un lato – l’esigenza di accelerare processi di notevole interesse economico e di fornire pronta certezza in tale importante settore e – dall’altro – quello di non comprimere oltre misura i canoni fondamentali della pienezza ed effettività della tutela giudiziale.

Ma se la disposizione appena richiamata rappresenta di per sé un delicato punto di equilibrio fra valori potenzialmente antinomici (peraltro, con la fissazione di un termine di impugnativa estremamente ridotto e di per sé idoneo a rendere ulteriormente difficile l’adeguata difesa in giudizio) e se è lo stesso Legislatore ad avere imposto a carico delle stazioni appaltanti – quale evidente contraltare sistematico – l’obbligo di porre tempestivamente a disposizione dei concorrenti la documentazione a supposto delle disposte ammissioni, ne consegue che non possa aderirsi ad una lettura che ponga ulteriormente a carico dei concorrenti oneri di carattere procedimentale o processuale al fine di attingere uno strumento di tutela già di per sé connotato da evidenti criticità.

2.2.3.3. Un ulteriore argomento di carattere sistematico a sostegno della tesi sin qui esposta rinviene dal generale dovere di leale collaborazione che grava in capo all’amministrazione (in quanto operatore professionale qualificato) anche in virtù di un’espressa previsione di legge e dall’evidente iniquità che emergerebbe se si aderisse alla tesi secondo cui la violazione da parte della stazione appaltante di un puntuale obbligo legale di allegazione invece di risolversi in danno della stessa, si risolvesse invece in danno del concorrente, gravandolo di oneri aggiuntivi quale quello di attivarsi per ottenere l’accesso a quegli stessi atti che l’amministrazione avrebbe dovuto porre a sua disposizione, subendo – in carenza di ciò – gli effetti dannosi del decorso del termine per l’impugnativa.

E’ evidente al riguardo che, laddove si aderisse a tale impostazione, si determinerebbe un costrutto sistematico e applicativo apertamente contrastante con il tradizionale principio nemo auditur suam turpitudinem allegans (principio assimilabile a quello proprio dell’istituto di matrice anglosassone dell’ estoppel ).

Per tale ragione non può essere condivisa la tesi del T.A.R. secondo cui, una volta ricevuta la comunicazione relativa all’ammissione dei concorrenti e ravvisata l’assenza delle indicazioni relative alle ragioni dell’ammissione, l’appellante avrebbe avuto l’onere di proporre accesso agli atti, a pena di irricevibilità del ricorso.

2.2.3.4. La giurisprudenza di questo Giudice di appello ha condiviso in più occasioni l’impostazione appena richiamata e ha stabilito che – anche per le richiamate ragioni testuali - il termine di cui all’articolo 120, comma 2- bis del cod. proc. amm. non può decorrere puramente e semplicemente dalla comunicazione relativa alle ammissioni, ma deve necessariamente decorrere dal momento – in ipotesi successivo – in cui l’amministrazione abbia posto il concorrente in condizione di apprezzare in modo pieno e consapevole le ragioni della disposta ammissione e gli eventuali profili di illegittimità (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 13 dicembre 2017, n. 5870).

2.3. Il ricorso di primo grado deve dunque essere dichiarato tempestivo e la sentenza in epigrafe deve essere in parte qua riformata, ammettendosi l’esame nel merito della res controversa.

3. Il ricorso di primo grado –che per le ragioni appena esaminate – era da ritenersi tempestivo, risulta tuttavia infondato nel merito.

3.1. Con il primo dei motivi riproposti la Gnosis lamenta che il primo Giudice abbia mancato di rilevare l’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’esclusione del raggruppamento R.P.A. il quale aveva omesso di indicare in modo puntuale le quote di esecuzione demandate a ciascuno dei professionisti raggruppati (con violazione delle pertinenti disposizioni di legge e della lex specialis ).

Il T.A.R. avrebbe inoltre omesso di considerare che un’offerta in tal modo predisposta risultasse nulla per indeterminatezza dei soggetti che assumono le obbligazioni relative all’esecuzione delle prestazioni.

Ed ancora, il primo Giudice avrebbe omesso di considerare che due dei mandanti del raggruppamento (gli architetti F. Natalini e P. Petullà) fossero radicalmente privi di qualsivoglia requisito di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale (il che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento).

3.1.1. Il motivo è nel complesso infondato.

Va osservato al riguardo che non risulta in atti la lamentata violazione del comma 4 dell’articolo 48 del ‘Codice dei contratti’ (disposizione a tenore della quale “ nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati ”).

Dall’esame della documentazione in atti risulta infatti che il raggruppamento R.P.A. avesse puntualmente indicato quale fosse la ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (con particolare riguardo alla suddivisione fra la capogruppo R.P.A. s.r.l., l’Ing. G G e l’Arch. A. Natali).

Più in particolare emerge che l’appellata avesse puntualmente indicato la suddivisione interna fra ciascuno dei partecipanti in relazione alle attività di progettazione in classe E22, E91, S.03, IA 02, IA 04, nonché alle attività di direzione operativa delle opere edili.

Il motivo di ricorso sembra quindi incentrarsi sul fatto che, in sede di domanda di partecipazione, il raggruppamento appellato avesse indicato che talune delle attività di progettazione (con particolare riguardo a quelle in classe E22, E19 ed S.03), nonché le attività di direzione operativa delle opere sarebbero state effettuate “in parte” dalla R.P.A. e “in parte” dall’Ing. G G (in tal modo determinando – nella tesi dell’appellante – l’indeterminatezza della suddivisione interna delle attività).

Ma dall’esame puntuale della documentazione in atti emerge che dalla complessiva documentazione prodotta in gara dalla R.P.A. fossero evincibili le quote di esecuzione demandate a ciascuno dei membri del raggruppamento.

Ed infatti, dal raffronto fra la domanda di partecipazione e il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) emerge:

- che le attività di direzione operativa delle opere edili sarebbero state svolte da componenti designati all’interno della R.P.A. (per la categoria E.22) e dall’arch. P G (per la categoria E.19);

- che in relazione alle attività di progettazione in classe E19, era stato indicato l’arch. P G, il quale si sarebbe altresì occupato di parte delle attività progettuali in classe E22. Ma tale commistione era solo apparente, rinvenendo invece la propria ragione giustificativa nella lex specialis di gara la quale stabiliva che alcune attività progettuali afferissero ad entrambe le classi, in tal modo rendendo necessaria l’indicazione di più professionisti.

3.1.2. Si osserva in ogni caso che, anche a voler ammettere la mancata puntuale indicazione delle quote di esecuzione da parte dei singoli componenti del raggruppamento, tale carenza avrebbe comunque potuto essere rimediata attraverso il beneficio del ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 83, comma 9 del Decreto legislativo n. 50 del 2016 (concretando un’ipotesi di “ mancanza, incompletezza [ovvero di] irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85 ”).

3.1.3. Non può poi trovare accoglimento il motivo con cui si è lamentato che due dei mandanti del raggruppamento (gli architetti F. Natalini e P. Petullà) fossero radicalmente privi di qualsivoglia requisito di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale.

Fermo restando che la mancata specificazione dei richiamati titoli da parte dei professionisti in questione avrebbe comunque comportato – prima dell’eventuale esclusione – il ricorso al beneficio del soccorso istruttorio, va comunque osservato che tale esclusione non sarebbe stata comunque giustificata in ragione della sufficienza, ai fini partecipativi, dei requisiti spesi dalla mandataria e dalle altre mandanti.

3.1.4. Il primo dei motivi riproposti deve dunque essere respinto.

3.2. Con il secondo e il terzo dei motivi riproposti la Gnosis lamenta che la stazione appaltante abbia omesso di escludere dalla procedura il raggruppamento R.P.A., nonostante la violazione da parte sua delle disposizioni in tema di subappalto e nonostante la stessa avesse reso alla stazione appaltante informazioni false e fuorvianti circa il possesso dei requisiti in capo alla ‘terna’ dei subappaltatori (con conseguente violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c) del ‘Codice dei contratti pubblici’).

Al riguardo l’appellante sottolinea che delle tre imprese indicate nella terna, la sola Experimentation s.r.l. risultava munita dei necessari requisiti di ordine oggettivo, mentre le altre due (Geotecnica Lavori s.r.l. e GTA di Bartoccioni A. e Carmeli L. s.n.c. nel risultavano chiaramente prive) erano prive dei necessari titoli ministeriali abilitanti le prestazioni di analisi d laboratorio richieste dalla legge di gara.

Il raggruppamento appellato avrebbe dunque dovuto essere escluso per avere di fatto aggirato la richiamata disposizione avendo indicato un mero ‘simulacro’ di terna di subappaltatori e per avere fornito informazioni non veritiere in ordine al possesso dei requisiti da parte delle subappaltatrici.

3.2.1. I motivi in questione sono infondati in quanto l’appellato raggruppamento aveva solo dichiarato che avrebbe subappaltato le attività di indagini geotecniche, geognostiche e strutturali e le prove di laboratorio e non già tutte le prestazioni di analisi di laboratorio (per le quali è richiesto il possesso di un titolo ministeriale).

Il possesso di tale titolo era pertanto richiesto per le sole analisi di laboratorio e ai soli fini di cui all’articolo 100, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, ragione per cui il suo possesso si configurava quale titolo di esecuzione e non di qualificazione.

La mancata indicazione in ordine alla carenza del titolo ministeriale in capo alla Geotecnica Lavori s.r.l. e alla GTA di Bartoccioni A. e Carmeli L. s.n.c. non realizzava un’informazione falsa o fuorviante e non avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla procedura.

Va comunque rilevato che – secondo risultanze pacifiche in atti – almeno una delle tre subappaltatrici indicate (si tratta della Experimentation s.r.l.) era certamente in possesso del richiamato titolo ministeriale, in tal modo rendendo legittima la partecipazione alla gara da parte del raggruppamento nel suo complesso.

3.2.2. Anche il secondo e il terzo dei motivi riproposti devono dunque essere respinti.

4. L’appello principale non può dunque trovare accoglimento, sia pure per ragioni diverse da quelle poste a fondamento della decisione qui appellata.

4.2. La sentenza in epigrafe deve altresì essere confermata laddove ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale escludente proposto dal raggruppamento R.P.A. per carenza di interesse alla sua proposizione (ricorso che è stato riproposto nella presente sede di appello nella forma dell’appello incidentale).

5. Per le ragioni dinanzi esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto e deve essere confermata con diversa motivazione la sentenza di primo grado.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti anche in ragione della peculiarità della controversia e della complessiva opinabilità della questione relativa alla tempestività dell’impugnativa di primo grado.