Pubblicato il 03/08/2023

N. 07520/2023REG.PROV.COLL.

N. 01357/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1357 del 2023, proposto da
Consorzio della Bonifica Burana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie 7;

contro

F S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell'Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Csm - Consorio Stabile Modenese Società Consortile per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Bertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda sia l’appello principale che l’appello incidentale presentato da F s.r.l. il 23/3/2023:

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 65/2023, resa tra le parti concernente appalto di lavori avente CIG 8086304528 e CUP E77B17000200001, nonché CIG 934228162A

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di F S.r.l., del Ministero dell'Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste e di CSM – Consorzio Stabile Modenese, società consortile per azioni;

Visto l’appello incidentale di F s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2023 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati Ventura, Bertini e Saccomanno, in sostituzione dell'avvocato Coromano per dichiarata delega;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna ha accolto il ricorso proposto da F s.r.l. contro il Consorzio della Bonifica Burana e nei confronti del Ministero dell’Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste, per l’annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di interpello avanzata dalla F per subentrare ex art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016 nell’affidamento dei lavori di “ intervento di conservazione della risorsa idrica finalizzato all’irrigazione mediante realizzazione di un impianto pluvirriguo nel Comune di San Prospero (MO) ”, nonché per l’annullamento dell’atto di indizione della nuova gara e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione.

1.1. L’appalto relativo ai lavori sopra specificati, per un importo complessivo pari ad € 7.784.615,59, era stato aggiudicato dal Consorzio della Bonifica Burana all’impresa PRO.LAV. SRL, classificatasi prima in graduatoria con un punteggio totale di 78,34 (con un ribasso pari all’11,51%) per un importo comprensivo degli oneri per la sicurezza di euro 6.898.884,98 I.V.A. esclusa (ovvero euro 8.416.639,67 I.V.A. inclusa).

La ricorrente F s.r.l. si era collocata al secondo posto in graduatoria.

Il 10.02.2021 la PRO.LAV. SRL aveva stipulato il contratto d’appalto Rep. n. 1099 registrato in Modena il 07.06.2021 al n. 3495 serie III Atti privati.

A distanza di poco più di un anno e, precisamente, il 16.02.2022, il Comitato Amministrativo del Consorzio con deliberazione n. 56/2022 aveva avviato la procedura di risoluzione, per inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Risolto il contratto con l’originaria aggiudicataria, il Consorzio – anziché procedere allo scorrimento della graduatoria e all’interpello della seconda classificata, proponendole la stipulazione di un contratto alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario, come previsto dall’art. 110, d.lgs. n.50/2016 e dall’art. 8 del disciplinare di gara – aveva deciso di modificare il progetto esecutivo e di indire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, per l’affidamento dei lavori.

1.1. La decisione della stazione appaltante di non scorrere la graduatoria e di indire una procedura ristretta ex articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016 era impugnata dalla F per violazione di legge ed eccesso di potere.

1.2. In giudizio si costituiva il Consorzio della Bonifica Burana, evidenziando che l’appalto era finanziato con fondi PNRR e chiedendo dichiararsi l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso perché notificato al solo Consorzio e non all’amministrazione statale titolare degli interventi previsti nel PNRR, nella specie ravvisabile nel Ministero delle politiche agricole, ambientali, forestali e del turismo.

1.3. Respinta l’istanza cautelare, il tribunale disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Ministero dell'Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste, che depositava un atto di mera costituzione, privo di conclusioni, senza prendere posizione sulla vicenda.

1.4. Tutto quanto sopra premesso, il tribunale ha respinto l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità del ricorso, ritenendo che:

- l’art. 12 bis, co. 4, del d.l. n. 68/2022, convertito dalla legge n. 108/2022 (secondo cui “ Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo 49 del codice del processo amministrativo ”) ha introdotto un’ipotesi di litisconsorzio necessario;

- l’amministrazione centrale titolare degli interventi previsti nel PNRR non è tuttavia necessariamente un controinteressato in senso tecnico, al quale il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità ex artt. 27 e 41, co. 2, c.p.a.;

- nel caso di specie la qualifica di soggetto titolare del finanziamento PNRR da parte del Ministero dell’Agricoltura non era desumibile dal testo del provvedimento impugnato, ma è emersa soltanto in corso di causa, a seguito delle difese svolte dalla pubblica amministrazione resistente;

- il Ministero, costituitosi in giudizio, non ha rassegnato conclusioni e ha tenuto una “ condotta processuale neutra, non manifestando una specifica posizione di controinteresse volta alla conservazione del provvedimento impugnato ”;

- la ricorrente, non appena la p.a. resistente ha documentato che l’opera rientra in quelle finanziate con i fondi PNRR, ha integrato il contraddittorio nei confronti del Ministero.

1.5. Nel merito, il tribunale ha accolto il ricorso interpretando l’art. 110, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 come disposizione innovativa rispetto all’art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006: il Codice dei contratti pubblici del 2016, secondo il primo giudice, configura “ lo scorrimento della graduatoria in termini di doverosità, ovvero come un obbligo, per la stazione appaltante ”; la ratio di tale obbligo sarebbe da rinvenire nella “ tutela dell’interesse pubblico al completamento dell’opera o dei lavori, evitando alla stazione appaltante di dover esperire una nuova gara, con conseguente dispendio di tempo e di risorse economiche e finanziarie ”, salvaguardando il contenuto dell’originario contratto di appalto, non solo sotto il profilo economico ma anche tecnico; la conseguenza applicativa sarebbe che “ al verificarsi di una delle tassative ipotesi di risoluzione del contratto pubblico con l’originario aggiudicatario, la stazione appaltante è tenuta a scorrere la graduatoria e non può modificare il progetto esecutivo e bandire una nuova gara ” (come sarebbe stato affermato dal precedente richiamato in sentenza, di cui a Cons. Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2231).

1.6. Accolto il primo motivo del ricorso ed assorbiti i restanti, gli atti impugnati sono stati annullati.

1.7. Le spese processuali sono state compensate in ragione della “ problematicità delle questioni trattate ”.

2. Il Consorzio della Bonifica Burana ha proposto appello con due motivi.

Il Ministero dell’agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste si è costituito, associandosi all’appello.

F s.r.l. si è costituita per resistere all’appello ed ha proposto appello incidentale con due motivi e riproposizione dei motivi non esaminati in primo grado.

Nel giudizio di appello è intervenuto ad adiuvandum il CSM – Consorzio stabile modenese società consortile per azioni, aggiudicatario della procedura avviata dopo la risoluzione contrattuale, prestando adesione all’appello.

2.1. Con ordinanza cautelare del 3 marzo 2023, n. 894 è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza avanzata dal Consorzio appellante.

2.2. All’udienza dell’8 giugno 2023 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3.