Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-09-23, n. 202407717

Pubblicato il 23/09/2024

N. 07717/2024REG.PROV.COLL.

N. 05490/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5490 del 2021, proposto da
Società Vega S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Oricola, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie n. 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 00248/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Oricola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Longobardi e Camerini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La società Vega s.r.l. (d’ora in poi anche “Vega” o “la società”) ha interposto appello avverso la sentenza del Tar Abbruzzo, sez. I, 7 maggio 2021 n. 248 che ha dichiarato inammissibile la domanda impugnatoria da essa proposto avverso la Delibera della Giunta Comunale di Oricola n. 23 del 28/03/2019 di revoca/annullamento, in autotutela, della delibera di Giunta Comunale n. 12 del 19/02/2019, avente ad oggetto: Approvazione studio di fattibilità e dichiarazione di pubblico interesse della proposta ex art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016. Per realizzazione tempio crematorio ” nonché avverso la deliberazione n. 13 del 29.3.2019 del Consiglio comunale che, in sede di approvazione del piano triennale delle opere pubbliche, ha deliberato lo stralcio del progetto in questione e rigettato il ricorso quanto alla domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale, ovvero in subordine quanto alla richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241/90.

2. Con il ricorso di prime cure la società rappresentava di avere presentato in data 29.8.2018 istanza al Comune di Oricola per la costruzione e gestione, mediante finanza di progetto, di un tempio crematorio nei pressi del cimitero comunale.

2.1. Con deliberazione della Giunta comunale n. 12 del 19.2.2019 il Comune dichiarò l’opera di pubblico interesse, indicando la ricorrente come “ soggetto promotore ” del progetto, ne approvò lo studio di fattibilità, ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, e stabilì di inserirlo nel piano triennale delle opere pubbliche 2019-2021.

2.2. In seguito, senza averne dato preventiva comunicazione alla società, la Giunta comunale, con deliberazione n. 23 del 28.3.3019, dispose la revoca/annullamento in autotutela della deliberazione n. 12 del 19.2.2019; quindi, con deliberazione n. 13 del 29.3.2019, il Consiglio comunale in sede di approvazione del piano triennale delle opere pubbliche deliberò lo stralcio del progetto in questione.

2.3. Entrambe le deliberazioni venivano impugnate innanzi al Tar per l’Abbruzzo con i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell’art. 21 octies, c. q, l. n. 242/12991; violazione degli artt. 42 e 48 d.lgs. n. 267/2000; eccesso di potere per sviamento del potere di annullamento; violazione dei criteri di correttezza e buona fede ; la deliberazione n. 12 del 19.2.2019, oltre a prospettare una questione d’incompetenza della Giunta comunale, al solo scopo di recedere dalla finanza di progetto, in tesi attorea sarebbe intrinsecamente errata in quanto la variante urbanistica richiesta dal progetto sarebbe necessaria solo nella fase dell’attuabilità dell’opera, successiva all’approvazione del progetto preliminare, riconducibile alla competenza residuale della Giunta;

2) Mancato espletamento di un procedimento volto alla revoca del ricorso alla procedura di project financing; difetto assoluto d’istruttoria; eccesso di potere; sviamento; superamento dei limiti posti alla discrezionalità amministrativa; violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, nonché degli artt. 97 Cost., 41 CDUE, l. n. 241/1990, 183, d.lgs. n. 50/2016, 1337 e 1338 cod. civ.; violazione del legittimo affidamento; recesso ad nutum comminato dall’amministrazione .

Il Comune avrebbe illegittimamente ritenuto opportuno, senza alcun preavviso, non proseguire con l’approvazione della variante, in violazione dell’obbligo di collaborazione e dell’affidamento della ricorrente e senza aver condotto alcuna istruttoria; la Giunta, pur volendo ritenere che si fosse posta correttamente la questione di competenza, avrebbe dovuto adoperarsi, stante l’affidamento ingenerato nel promotore, nel sostenere i propri atti dinanzi al Consiglio Comunale, anziché disporne l’annullamento/revoca;

3) Eccesso di potere; contraddittorietà di comportamenti e manifestazioni di volontà dell’ente; difetto di motivazione; incongruità e grave superficialità della stessa; violazione dei principi di logicità e ragionevolezza ; il Comune non avrebbe condotto accertamenti istruttori, né allegato circostanze di fatto tali da giustificare il superamento della riconosciuta adeguatezza funzionale e fattibilità del progetto, adducendo deboli giustificazioni, come l’incertezza normativa e la preoccupazione dei cittadini residenti, senza darne alcun riscontro, tanto più che proprio in sede di pubblicazione dello schema del Piano triennale delle opere pubbliche, dal quale il progetto era stato stralciato, si sarebbe presentata l’occasione per assumere le osservazioni dei cittadini.

La ricorrente formulava infine espressa richiesta di risarcimento dei danni in misura pari alle spese sostenute per la redazione del progetto, per la costituzione e gestione del soggetto contraente e per promuovere il giudizio o, in subordine, di liquidazione, in suo favore, dell’indennizzo ex art. 21 quinquies l. n. 241/1990.

3. Il giudice di prime cure con la sentenza di epigrafe indicata ha in primo luogo dichiarato inammissibile la domanda impugnatoria, accogliendo sul punto l’eccezione formulata dal Comune, sulla base della considerazione che la deliberazione della Giunta comunale del 19.2.2019 di approvazione dello studio di fattibilità, dichiarazione di pubblico interesse e inserimento del progetto proposto dalla ricorrente nel piano triennale delle opere pubbliche 2019-2021 fosse un mero atto interno, al pari della deliberazione a contrarre di cui all’art. 32 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, che, in più, individua gli elementi essenziali del contratto e segna quindi una fase più avanzata rispetto all’approvazione dello stato di fattibilità di una qualsivoglia proposta progettuale e del suo inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, previa verifica della sostenibilità finanziaria.

Pertanto, secondo il giudice di prime cure, se non era impugnabile detta deliberazione, a maggior ragione non lo sarebbe stato l’atto di ritiro, per cui alla società ricorrente, in qualità di promotore, non poteva spettare una posizione differenziata e qualificata.

3.1. Sulla base dei medesimi rilievi è stata esclusa la legittimazione a richiedere l’indennizzo.

3.2. Il primo giudice ha infine rigettato la domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, posto che la ricorrente non poteva avere maturato alcun affidamento alla conclusione del contratto.

4. Con il presente atto di appello la società Vega formula le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure:

1) Violazione dell’art. 183, c. 15, d. lgs. n. 50/2016. Errato e travisato inquadramento giuridico della fattispecie, in particolare con riferimento alla delibera della G. C. di dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza di progetto e di attribuzione della qualifica di “promotore”. Mancata considerazione dei dati giurisprudenziali. Motivazione apodittica e gravemente insufficiente. Mancato esame dei motivi di ricorso. Conseguente omissione di pronuncia sugli stessi in violazione dell’art. 112 c.p.c..

In tesi di parte appellante la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui aveva dichiarato inammissibile l’azione impugnatoria, qualificando l’atto impugnato e l’atto ritirato come meri atti interni non attribuitivi di alcuna posizione di vantaggio alla società.

2) Mancata ed errata considerazione dei dati giurisprudenziali. Violazione dell’art. 183, c. 15, d. lgs. n. 50/2016. Violazione e travisamento del principio di diritto posto dall’Ad. plen. del Consiglio di Stato con decisione n. 5/2018. Motivazione apodittica ed insufficiente. Violazione degli art. 1337 e 1338 che proteggono il legittimo affidamento nei rapporti con l’amministrazione, nonché degli artt. 97 Cost. e 41 CDUE.

Secondo parte appellante erroneo sarebbe anche il capo della sentenza che aveva escluso la responsabilità precontrattuale, essendosi in presenza di un recesso ad nutum.

Sarebbe peraltro evidente, in tesi attorea, l’affidamento ingenerato dall’Amministrazione nel promotore, laddove il primo giudice aveva anche omesso di considerare la violazione dell’art. 1338 c.c. denunciata con il ricorso.

3) Errata considerazione dei danni subiti dalla società appellante

La sentenza di prime cure avrebbe erroneamente affermato che i danni non sarebbero conseguenza del recesso ex abrupto del Comune dalla procedura di finanza di progetto avendo VegA s.r.l. “ assunto liberamente ” i costi diretti alla presentazione della propria proposta, aderendo ad una tesi insostenibile secondo cui l’affidamento del “promotore” non fruirebbe di alcuna protezione.

5. La Vega ha pertanto riproposto nella presente sede i motivi del ricorso di prime cure non esaminati dal Tar.

6. Il comune appellato con la memoria di discussione ha eccepito