Pubblicato il 05/06/2023

N. 05460/2023REG.PROV.COLL.

N. 04154/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4154 del 2017, proposto da
Scaringi Costruzioni s.r.l. in proprio e quale mandataria Capogruppo dell’A.T.I. (costituita con Costruzioni Edili s.a.s. di Scaringi Gianbattista &
C. e Costruzioni Edili s.r.l.) nonché da Costruzioni Edili s.a.s. di Scaringi Gianbattista &
C. e Costruzioni Edili s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato N L, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Comune di Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Emilio Toma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lignola Luca, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 1443/2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti presenti o considerate tali ai sensi di legge;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso in appello, ritualmente notificato e depositato in giudizio, le odierne appellanti hanno impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione Terza, decidendo sulla opposizione proposta dalle società ricorrenti (odierne appellanti) avverso il decreto ingiuntivo di pagamento n. 290/2016 emesso dal medesimo T.a.r., ha accolto parzialmente detta opposizione e, per l’effetto, ha revocato l’opposto decreto ingiuntivo, condannando la società Scaringi Costruzioni s.r.l. (in proprio e in qualità di Capogruppo mandataria dell’A.T.I. con le società Costruzioni Edili s.a.s. di Scaringi Giambattista &
C. e Costruzioni Edili s.r.l.) a pagare nei confronti del Comune di Trani la somma di euro 1.966.208,29, oltre interessi legali dalla data di scadenza di ciascuna rata dell’importo per oneri aggiuntivi fino al soddisfo, nonché la somma complessiva di euro 4.185,00 oltre accessori di legge, a titolo di spese del giudizio monitorio (disponendo invece la compensazione delle spese del giudizio di opposizione).

1.1. Le parti appellanti hanno contestato la sentenza impugnata con quattro motivi, che nel prosieguo del presente provvedimento saranno oggetto di specifica disamina.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Trani, contestando le deduzioni delle parti appellanti e eccependo l’inammissibilità della domanda di nullità delle convenzioni urbanistiche richiamate nell’atto di appello, in quanto esperita oltre il termine decadenziale di 180 giorni di cui all’art. 31, comma 4, del c.p.a. e proposta per la prima volta in grado d’appello.

3. All’udienza pubblica del 16 marzo 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. Con il primo motivo la società appellante deduce: violazione ed errata applicazione dei principi relativi all’onere probatorio in materia di crediti.

In estrema sintesi, le società appellanti premettono che il Comune di Trani ha riconosciuto nel giudizio di primo grado di aver effettivamente ricevuto dalla Scaringi Costruzioni s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I., le somme di cui alle n. 28 reversali (indicate alle pagine 4 e 5 del ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo), per un importo complessivo di euro 3.750.071,12, di gran lunga superiore alla somma di euro 2.104.629,75 della quale era stato ingiunto il pagamento.

Tanto premesso, sostengono che, il Comune di Trani, in adempimento del proprio onere probatorio avrebbe dovuto fornire la prova della esistenza di altri debiti, oltre a quello di euro 2.104.629,75 dovuto per oneri aggiuntivi, cui imputare i versamenti eseguiti dalla società Scaringi Costruzioni s.r.l.

Non poteva invece il Comune di Trani limitarsi a dedurre genericamente, (così come ha fatto con la memoria notificata in data 9 novembre 2016) che le reversali di incasso (da esso ente municipale unilateralmente predisposte) attestanti i versamenti eseguiti dalla Scaringi Costruzioni s.r.l., si riferivano ad altri “crediti” vantati dallo stesso Comune per “ proventi opere di urbanizzazione primaria ” (reversali n. 164/2010, n. 166/2010, n. 1129/2010, n. 1131/2010, n. 1470/2010, n. 10 675/2011, n. 1085/2011, n. 1191/2011, n. 1389/2011, n. 954/2013), per “ proventi opere di urbanizzazione secondaria ” (reversali n. 165/2010, n. 167/2010, n. 1130/2010, n. 1132/2010, n. 1086/2011, n. 1192/2011), per “ finanziamento da privati per la realizzazione di opere di investimento ” (reversali n. 1566/2009, n. 188/2011, n. 1475/2011), per “ proventi costo di costruzione per costruzione fabbricati per civile abitazione e negozi ” (reversali n. 1472/2010, n. 677/2011, n. 1087/2011), per “ proventi per cessione aree per costruzione fabbricati per civile abitazione e negozi ” (reversali n. 1473/2010, n. 678/2011), ma avrebbe dovuto provare la concreta esistenza di questi ulteriori e diversi debiti, e, quindi, di un debito della Scaringi Costruzioni s.r.l. per opere di urbanizzazione primarie, di un debito per opere di urbanizzazione secondaria, di un debito per la realizzazione di opere di investimento, di un debito per costo di costruzione per costruzione fabbricati per civile abitazione e negozi.

4.1. Le censure sono infondate.

In materia di riparto dell’onere della prova, il creditore deve allegare la fonte del credito (ossia il titolo) e il debitore, in ossequio al principio di vicinanza o della riferibilità della prova, deve provare l’avvenuto adempimento (cfr. Cassazione civile, Sez. II, 27 gennaio 2023, n. 2554).

In sede di opposizione a decreto ingiuntivo la regola generale di ripartizione dell’onere della prova si atteggia in modo che incombe sul creditore ingiungente e opposto la dimostrazione del fatto costitutivo del credito, posto che costui fa valere in giudizio il proprio diritto ed ha quindi l'onere di dimostrare la propria pretesa, laddove il debitore ingiunto e opponente dovrà fornire la prova degli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto del credito e qualora sollevi delle eccezioni volte a paralizzare la pretesa creditoria, dovrà fornire la prova delle eccezioni sollevate.

Se così è, nella causa in primo grado – quanto a riparto dell’onere probatorio – al Comune era imposta la dimostrazione dell’esistenza della fonte del credito (ossia del titolo), mentre alla società era imposta la prova dell’avvenuto adempimento dell'obbligazione o comunque della sua estinzione.

Nel caso di specie, la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione delle regole in tema di riparto dell'onere della prova;
infatti, sulla base delle convenzioni urbanistiche del 14 dicembre 2009 (repertorio n. 4125) e del 4 giugno 2010 (repertorio n. 4141), pur a fronte di reversali di pagamento pari ad € 3.750.071,12, ha condannato il debitore a pagare la somma di € 1.966.208,29, essendo una parte dei pagamenti effettuati stati imputati alla estinzione di altri debiti.

Ne consegue che il Comune di Trani non aveva (come sostengono le società appellanti) l’onere di “ provare la concreta esistenza di questi ulteriori e diversi debiti ” (di cui alle reversali di pagamento sopra richiamate), essendo sufficiente la prova della esistenza del credito (ossia del titolo) per il quale aveva chiesto l’emissione del decreto ingiuntivo.

Erano invece le società che hanno proposto opposizione al decreto ingiuntivo ad avere l’onere di dimostrare la intervenuta estinzione delle obbligazioni di cui al decreto ingiuntivo opposto.

La Corte di Cassazione, con riguardo ai principi da applicare in materia di onere della prova, ha avuto modo di precisare quanto segue: « 11.2 Com'è noto, è onere del debitore convenuto in giudizio fornire la prova del regolare adempimento del suo debito. In tale attività probatoria egli può anche avvalersi di presunzioni semplici (benché quasi tutti i casi censiti nella giurisprudenza di legittimità facciano riferimento, quale elementi presuntivi, al possesso o alla omessa produzione di titoli di credito). Tali elementi indiziari, tuttavia, ai sensi dell'art. 2729 c.c., devono essere "precisi", cioè specificatamente riferibili alla situazione di fatto che deve essere dimostrata. L'elemento della "precisione" non ricorre quando la presunzione viene tratta dalla condotta dell'obbligato relativa all'adempimento di una prestazione diversa da quella che gli viene richiesta. Del resto, non sussiste alcuna regola d'esperienza secondo cui chi ha adempiuto ad una o più obbligazioni deve considerarsi presuntivamente adempiente anche di tutte le altre obbligazioni gravanti su di lui.

Va dunque affermato il seguente principio di diritto: "In tema di prova dell'adempimento, il ricorso a presunzioni semplici è possibile solo quando esse si riferiscano in modo specifico alla situazione di fatto che deve essere dimostrata, altrimenti difettando il requisito della "precisione" richiesto dall'art. 2729 c.c. Pertanto, nel caso in cui da un unico contratto scaturisca una pluralità di obbligazioni, le presunzioni devono riguardare specificatamente ciascuna delle obbligazioni dedotte, giacché l'adempimento di alcune di esse non costituisce presunzione "precisa" dell'avvenuto adempimento anche delle altre".

11.3 In applicazione di tale principio la sentenza impugnata deve essere cassata nella parte in cui trae argomento per ritenere l'avvenuto adempimento, da parte di L.D.M., di tutte le obbligazioni scaturenti dall'accordo transattivo del 30 maggio 2001 dalla circostanza che è stata raggiunta la prova dell'effettivo adempimento di (solo) alcune di esse » (Cassazione civile, Sez. III, 21 giugno 2018 n.16316).

5. Con il secondo motivo, l’appellante deduce omesso esame e omessa decisione relativamente alla imputazione arbitrariamente data dal Comune ai versamenti eseguiti dalla società appellante.

Evidenzia che il Comune di Trani, pur riconoscendo di aver effettivamente ricevuto dalla società Scaringi Costruzioni s.r.l. nel periodo intercorso tra il 15 dicembre 2009 e il 9 luglio 2013 il complessivo importo di euro 3.750.071,12, ha dedotto che tutti i versamenti eseguiti a suo favore, ad eccezione di quello di cui alla reversale n. 1297 del 29 settembre 2010 dell’importo di euro 138.421,46, erano da imputare ad altri debiti;
con la stessa memoria del 9 novembre 2016, poi, sono state esibite in giudizio dal Comune di Trani tutte le reversali di incasso che comproverebbero tale assunto difensivo.

Le società appellanti evidenziano che, avuta contezza del contenuto di tali documenti (reversali di incasso), con la memoria difensiva del 6 dicembre 2016, hanno immediatamente contestato la imputazione arbitrariamente data dall’ente municipale ai versamenti di volta in volta eseguiti dalla Scaringi Costruzioni s.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I.

Errata e meritevole di riforma sarebbe la sentenza di primo grado nella parte in cui non ha fatto corretta applicazione di principi giurisprudenziali, ignorando la contestazione che l’opponente aveva fatto alla imputazione arbitrariamente data dal Comune di Trani ai versamenti eseguiti e limitandosi ad affermare, in maniera oltremodo semplicistica che “ nessuna prova è stata fornita dalle opponenti idonea a dimostrare il superamento delle menzionate convenzioni, che costituiscono i titoli in base al quale il Comune ha chiesto il decreto ingiuntivo ”.

5.1. Le censure sono infondate.

In presenza di una pluralità di rapporti obbligatori, se il debitore non si avvale della facoltà di dichiarare quale debito intenda soddisfare, la scelta spetta, ex art. 1195 c.c., al creditore, il quale può dichiarare di imputare il pagamento ad uno o più debiti determinati, mentre i criteri legali ex art. 1193, comma 2, c.c., che hanno carattere suppletivo e sussidiario, subentrano soltanto quando l'imputazione non è effettuata né dal debitore, né dal creditore, fermo restando che l'onere di provare le condizioni che giustificano una diversa imputazione (ossia, della esistenza di eventuali dichiarazioni d’imputazione da parte del debitore o del creditore) grava sul creditore (Cassazione civile, Sez. III, 27 ottobre 2022 n. 31837).

Nel caso di specie, la società al momento del pagamento non ha specificato la imputazione del pagamento effettuato, legittimando il Comune di Trani ad imputare il pagamento ai crediti sopra richiamati (attraverso la emissione delle relative reversali di incasso).

In applicazione dei principi sopra richiamati in tema di imputazione dei pagamenti, deve ritenersi giuridicamente irrilevante la contestazione (postuma) delle imputazioni dei pagamenti effettuati dalla società.

6. Con il terzo motivo, le società appellanti deducono la nullità delle convenzioni urbanistiche n. 4125 e 4141 invocate dal Comune di Trani a fondamento della domanda monitoria, per indeterminatezza degli obblighi di pagamento posti a carico dell’Associazione Temporanea di Imprese, in violazione dell’art. 1418, 2 comma, c.c. e degli artt. 1346 e 1325 c.c.

Dopo aver evidenziato che la richiesta di pagamento formulata in via monitoria dal Comune dei Trani si fonda su due convenzioni urbanistiche aventi repertorio n. 4125 del 14 dicembre 2009 e repertorio n. 4141 del 4 giugno 2010, sostengono che tali convenzioni sarebbero affette da nullità nella parte in cui prevedono a carico del “soggetto attuatore” (Associazione Temporanea di Imprese) una serie di obbligazioni di pagamento del corrispettivo che non rispondono al requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto, previsto dall’art. 1346 cod. civ.

In particolare, le parti appellanti deducono la mancanza di determinatezza o determinabilità del prezzo posto a carico del soggetto attuatore, con la clausola contraddistinta con la lettera g) dell’art. 1, il quale così dispone: (Il soggetto attuatore si impegna) “ ad erogare al Comune l’eventuale conguaglio tra la somma stimata per l’acquisizione degli immobili di cui non possiede la disponibilità e quella che sarà eventualmente erogata a seguito della procedura espropriativa in base alla legislazione vigente. A tal fine, il soggetto attuatore si impegna, pertanto, a depositare apposita polizza assicurativa in funzione della congrua valutazione dell’eventuale contenzioso emergente e a versare le somme che ad esso competeranno per il pagamento delle indennità espropriative e ad accollarsi tutti gli oneri inerenti e conseguenti la procedura espropriativa, compresi tutti gli oneri economici, nessuno escluso, per sorte capitale, interessi, rivalutazione e spese legali derivanti da eventuali giudizi instaurati nei confronti e contro il Comune di Trani. Qualora dovessero verificarsi maggiorazione dei costi della procedura espropriativa questi saranno ad esclusivo carico del solo soggetto attuatore (impresa) ...... ”.

Sostengono che gli importi di cui alla clausola sopra richiamata non solo non erano determinati, ma non erano nemmeno determinabili, in quanto condizionati, nella loro entità, da una serie di elementi concernenti la successiva fase di esecuzione del contratto, fase a sua volta influenzata da una serie di vicende del tutto imprevedibili. Ciò avrebbe determinato la nullità ( in parte qua ) delle due convenzioni urbanistiche, rilevabile anche d’ufficio.

6.1. In accoglimento della eccezione sollevata dal Comune di Trani, la domanda relativa alla declaratoria di nullità della clausola di cui all’art. 1, lett. g), delle convenzioni urbanistiche, per indeterminatezza dell’oggetto, deve essere considerata inammissibile, sia in quanto proposta oltre il termine decadenziale di cui all’art. 31, comma 4, del c.p.a. sia in quanto proposta per la prima volta in appello (art. 104, comma 1, c.p.a.).

Nell'ambito di un giudizio amministrativo d’appello la parte processuale non può introdurre nuove domande processuali, caratterizzate da un nuovo o mutato petitum oppure da una nuova o mutata causa petendi che determinino una nuova o mutata richiesta giudiziale ovvero nuovi o mutati fatti costitutivi della pretesa azionata ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 gennaio 2023 n. 108).

6.2. La domanda è comunque infondata, in quanto, riferendosi le convenzioni urbanistiche alla attuazione degli interventi specificati negli elaborati grafici e tecnici denominati Contratto di quartiere II “Sant’Angelo”, approvati con deliberazione consiliare del Comune di Trani del 1° aprile 2004 n. 18, l’oggetto del contratto, se non era compiutamente determinato dalle convenzioni urbanistiche sopra richiamate, era determinabile in relazione agli atti in esse espressamente richiamati.

7. Con l’ultimo motivo di gravame, la società appellante deduce l’erroneità della statuizione relativa alla conferma della condanna alle spese processuali euro 4.185,00 di cui al decreto ingiuntivo opposto, quantunque lo stesso fosse stato revocato con la sentenza che ha definito il giudizio di opposizione.

A suo giudizio, essendo stato il decreto ingiuntivo revocato, esso non poteva dispiegare alcun effetto in relazione alle spese liquidate nel procedimento monitorio.

7.1. Le censure sono fondate.

Avendo revocato il decreto ingiuntivo n. 290/2016, il giudice avrebbe dovuto disporre nuovamente in merito alle spese della fase monitoria, mentre ha (sostanzialmente) confermato la statuizione relativa alle spese della fase monitoria, disponendo invece la compensazione delle spese del giudizio di opposizione.

8. In conclusione, l’appello è suscettibile di accoglimento solo con riguardo alla regolamentazione (in sede di opposizione a decreto ingiuntivo) del regime delle spese della fase monitoria, che possono essere compensate (in ragione del parziale accoglimento della opposizione al decreto ingiuntivo).

9. In ragione della parziale fondatezza delle doglianze delle parti appellanti, le spese del doppio grado di giudizio possono essere equamente compensate tra le parti.