Pubblicato il 04/06/2020

N. 03528/2020REG.PROV.COLL.

N. 01690/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1690 del 2020, proposto dall’Impresa Del Prete S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Diodoro Ecologia s.r.l. (mandataria) e la Servizi Industriali s.r.l. (mandante), in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato M O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Fmetta Fusco, con domicilio eletto presso la medesima nella sede dell’Avvocatura dell’Ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

quanto all’appello principale, per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina, 24 gennaio 2020, n. 27,

quanto all’appello incidentale, per la riforma in parte qua , della medesima sentenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Diodoro Ecologia s.r.l. e della Servizi Industriali s.r.l., nonché della Regione Lazio;

Visto l’appello incidentale della Diodoro Ecologia s.r.l. e della Servizi Industriali s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 14 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito nella legge n. 27 del 2020, il Cons. R C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Regione Lazio, quale centrale di committenza, con determinazione dirigenziale del 22 febbraio 2017, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto al trattamento dei rifiuti urbani e di igiene urbana del Comune di Sabaudia, per la durata di 60 mesi, oltre ulteriori sei mesi di proroga.

Alla gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato 12 concorrenti.

La stazione appaltante, con determina del 9 maggio 2019, ha aggiudicato la gara alla Del Prete s.r.l., prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 91,08, mentre secondo classificato è risultato il RTI Diodoro Ecologia s.r.l./Servizi Industriali s.r.l. (di seguito anche RTI Diodoro o RTI), con il punteggio complessivo di 90,32.

Il RTI secondo classificato ha contestato dinanzi al Tar l’esito della gara con il ricorso introduttivo e con motivi aggiunti e, nell’ambito di tale giudizio, l’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente.

2. Il T.a.r. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, con la sentenza n. 27 del 2020, ha accolto il primo ed il secondo dei motivi aggiunti proposti dalla Diodoro Ecologia s.r.l. e dalla Servizi Industriali s.r.l. e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, mentre ha dichiarato irricevibile il ricorso incidentale proposto dalla Del Prete s.r.l.

3. Di talché, la Del Prete s.r.l. ha interposto il presente appello, articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Illegittimità della sentenza per error in procedendo: violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 120, comma 5, c.p.a.; violazione dei principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria (C. Giust. U.E., Sez. III, 28 gennaio 2010, C – 406/08); violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c.; omessa pronuncia su fatti decisivi per la controversia; carenza della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. a), c) e f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.; eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione; sviamento di potere; perplessità.

La sentenza impugnata – nel dichiarare irricevibile il ricorso incidentale proposto dalla Del Prete s.r.l., in automatica applicazione dell’art. 42, comma 1, c.p.a. - non avrebbe adeguatamente valutato le peculiarità fattuali e processuali della vicenda.

Il termine per la proposizione del ricorso incidentale, infatti, non si sarebbe dovuto automaticamente computare dalla data di ricezione di quello proposto in via principale, in quanto, a fronte delle censure dedotte con il ricorso introduttivo, non vi sarebbe stato alcun immediato interesse a proporre il gravame incidentale.

In particolare, soltanto a seguito dell’accesso alla documentazione di gara espletato in data 17 dicembre 2019, l’odierna appellante sarebbe venuta a conoscenza della mancata esclusione del R.T.I. Diodoro nel corso delle verifiche dei requisiti, per circostanze sopravvenute alla data di ammissione alla gara.

Ove fosse stato esaminato il ricorso incidentale, sarebbe stata accertata la carenza di interesse del RTI alla prosecuzione del giudizio, in quanto detto raggruppamento non potrebbe essere dichiarato aggiudicatario dell’appalto.

La decadenza prevista dall’art. 42, comma 1, c.p.a. non si dovrebbe applicare in maniera formalistica, ma considerando la fattispecie concreta e gli orientamenti della giurisprudenza nazionale ed europea.

La Del Prete s.r.l. ha così riproposto il primo motivo del ricorso incidentale articolato in primo grado, con cui ha censurato l’attività di verifica che, ex art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire anche nei confronti del secondo classificato.

L’appellante ha chiesto che sia accolto il primo motivo del ricorso incidentale e, per l’effetto, che sia dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

Illegittimità della sentenza: violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c.; omessa pronuncia su fatti decisivi per la controversia; carenza ed erroneità della motivazione; violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016; travisamento dei fatti; perplessità.

Il giudice di primo grado non si sarebbe pronunciato sulle difese articolate dalla Del Prete s.r.l. con riferimento ai primi due motivi aggiunti; parimenti non sarebbero state valutate le deduzioni formulate dell’Avvocatura regionale, considerato che essa ha depositato specifica memoria, in cui ha ritrascritto i contenuti dei giustificativi dell’offerta, confermandone la globale attendibilità.

L’offerta della appellante, pari all’importo di euro 13.173.289,87, comprensiva degli oneri di sicurezza, sarebbe pienamente congrua per l’espletamento del servizio, per la durata totale del contratto, ivi compresa la proroga.

Dall’esame dei giustificativi indagati, non sarebbe riscontrabile l’assunto per il quale l’onere complessivo del servizio sarebbe equivalente ad un importo superiore a quello offerto dalla Del Prete s.r.l.

L’attendibilità e l’adeguatezza dell’offerta dell’appellante all’esecuzione del servizio sarebbero dimostrate anche dalla differenza minima intercorrente con l’offerta del RTI Diodoro.

Il giudice di primo grado, in ogni caso, sarebbe incorso in errore, ritenendo sussistente a priori l’incongruità dell’offerta, laddove, al più, avrebbe dovuto ordinare la rinnovazione della verifica di anomalia, atteso che la Del Prete s.r.l. non avrebbe formulato un’offerta in perdita, bensì, a tutto voler concedere, avrebbe presentato dei giustificativi non sufficientemente analitici.

Gli oneri di sicurezza aziendali non sarebbero stati modificati, mentre ci si troverebbe di fronte ad una carenza apparente dei giustificativi e non ad un vizio sostanziale.

Il giudice di primo grado avrebbe travisato la fattispecie, sia perché, dopo aver individuato l’incongruenza tra offerta e giustificativi, non l’avrebbe ricondotta all’imprecisa compilazione di questi ultimi, ma all’inadeguatezza originaria dell’offerta, sia perché ha ritenuto che tale “errore” debba condurre all’automatica esclusione dell’offerta dalla gara, in quanto integrante la modifica degli oneri di sicurezza aziendali e, quindi, dell’offerta.

D’altra parte, se l’offerta è immodificabile, i giustificativi potrebbero essere corretti.

In definitiva, la sentenza impugnata avrebbe erroneamente disposto l’esclusione della Del Prete s.r.l., in ragione di un mero errore di calcolo contenuto nei giustificativi che, in alcun modo, avrebbe potuto incidere o modificare l’offerta economica.

4. La Diodoro Ecologia s.r.l. e la Servizi Industriali s.r.l. hanno analiticamente contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per la reiezione dell’appello proposto dalla Del Prete s.r.l.

Le medesime società, inoltre, hanno proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui essa ha dichiarato inammissibili il primo, il secondo ed il quinto motivo del ricorso introduttivo, nonché nella parte in cui ha respinto le restanti censure sollevate sia con il ricorso introduttivo, sia con il terzo motivo aggiunto.

A tal fine, esse hanno dedotto i seguenti motivi:

1. Error in judicando. Sulla ammissibilità dei motivi di ricorso I, II e V, in quanto tempestivi alla luce del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito nella legge n. 55 del 2019.

L’abrogazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. dovrebbe trovare applicazione in tutti i processi proposti dopo il 18 giugno 2019 e non per le procedure di gara indette successivamente a quel momento.

Non avrebbe un supporto normativo la conclusione del Tar, secondo cui la sopravvenuta abrogazione delle disposizioni sul rito ‘super accelerato’ non potrebbe