Pubblicato il 11/06/2018

N. 03512/2018REG.PROV.COLL.

N. 01577/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1577 del 2018, proposto da -OMISSIS--OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato S L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Ippolito Rosellini, n. 12;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della sentenza n. -OMISSIS-del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), resa tra le parti, concernente il ricorso per la dichiarazione di illegittimità del silenzio illegittimamente serbato sulla domanda di accesso alla transazione per risarcimento danni, validata in via definitiva in data 15 gennaio 2010 (domanda n. -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-- -OMISSIS-), per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesime domanda, mediante l’adozione di un provvedimento e per la contestuale nomina di un commissario ad acta che, in caso di perdurante inadempienza del Ministero della Salute, provveda senza ulteriore ritardo.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 87, comma 3, e 105, comma 2, c.p.a.;

relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2018 il Consigliere M N e uditi per l’odierno appellante, -OMISSIS--OMISSIS-, l’Avvocato S L e per l’odierno appellato, il Ministero della Salute, l’Avvocato dello Stato Wally Ferrante;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellante, -OMISSIS--OMISSIS-, agisce nel presente giudizio per vedere accertata l’illegittimità, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., del silenzio serbato dal Ministero della Salute in ordine alla sua domanda per l’ammissione alla procedura per la definizione transattiva delle controversie pendenti ai sensi e per gli effetti delle leggi n. 222 e n. 244 del 2007.

1.1 Egli ha, in sintesi, dedotto:

- di essere addetto da -OMISSIS-maior e, perciò, soggetto a terapie trasfusionali;

- di avere contratto l’-OMISSIS-a cagione di una terapia trasfusionale;

- di aver agito in sede civile contro il Ministero della Salute per il risarcimento dei danni subiti.

1.2. L’odierno appellante ha manifestato al Ministero della Salute l’intenzione di aderire alla procedura per la definizione transattiva della controversia civile, ma il procedimento introdotto con la domanda validata il 15 gennaio 2010 non si è concluso.

1.3. -OMISSIS--OMISSIS- ha dapprima adìto il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, che ha declinato la propria competenza con l’ordinanza n. -OMISSIS-in favore del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, di fronte al quale la causa è stata incardinata.

1.4. Dichiaratosi questo a sua volta incompetente, con l’ordinanza n. -OMISSIS-, questo Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. -OMISSIS-, ha dichiarato competente il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma.

1.5. Riassunto il giudizio nuovamente avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, quest’ultimo, con la sentenza n. -OMISSIS-, qui impugnata, ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il silenzio perché volto a tutelare una situazione giuridica soggettiva qualificata quale diritto soggettivo.

2. Avverso tale sentenza, sostanzialmente declinatoria della giurisdizione amministrativa, ha proposto appello -OMISSIS--OMISSIS- e, nell’assumere di avere richiesto di accertare l’obbligo di provvedere in ordine alla sua domanda all’esito di un procedimento ad evidenza pubblica, che costituisce il presupposto per la successiva stipula di un accordo transattivo, ha affermato di far valere una situazione di interesse legittimo tutelabile anche ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., chiedendo quindi la riforma della sentenza impugnata.

2.1. Si è costituito il Ministero della Salute, appellato, per resistere al gravame.

2.2. Nella camera di consiglio del 31 maggio 2018 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello di -OMISSIS--OMISSIS- deve essere accolto.

4. Il primo giudice, nel richiamare un proprio precedente (e, per l’esattezza, la sentenza n. 10319 del 13 ottobre 2017 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio), ha ritenuto che l’azione contra silentium proposta nel caso di specie non sia ammissibile per essere essa invocata a tutela di una posizione di diritto soggettivo, che non potrebbe costituire oggetto di alcuna attività di natura provvedimentale, da parte della pubblica amministrazione, con la conseguente impossibilità di esaminare la domanda di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a.

4.1. Il ricorso, dichiarato dal primo giudice inammissibile, sarebbe infatti inequivocabilmente diretto non ad accertare in capo alla pubblica amministrazione l’obbligo di adottare un provvedimento autorizzativo e unilaterale a consistenza tipicamente amministrativa quanto, piuttosto, a concludere una vera e propria transazione, il cui spessore negoziale, assieme alla conseguente portata paritetica, emergerebbe già dalla definizione di contratto rinvenibile nel codice civile del 1865.

4.2. Tale motivazione non è condivisibile.

4.3. La sentenza, nel dichiarare inammissibile il ricorso, contiene o comunque implica una statuizione sostanzialmente declinatoria della giurisdizione nella misura in cui essa afferma che la situazione giuridica soggettiva fatta valere dall’odierno appellante, qualificata come di diritto soggettivo, non sarebbe tutelabile con l’azione contro il silenzio-inadempimento.

4.4. Si tratta, infatti, di statuizione che, ancorché non espressamente, deve ritenersi, sul piano di una interpretazione sostanziale del dictum giudiziale conforme al principio di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, nella sua essenza declinatoria della giurisdizione, in virtù del consolidato orientamento secondo cui, poiché la giurisdizione si determina in base alla natura delle situazioni giuridiche soggettive di cui si invoca tutela, allorché il rapporto giuridico sottostante al silenzio involga posizioni di diritto soggettivo, è inammissibile il ricorso proposto, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di accertare l’illegittimità dell’inadempimento della pubblica amministrazione.

4.5. Il difetto di giurisdizione relativo al rapporto sostanziale non può, infatti, essere aggirato attraverso l’istituto del silenzio-inadempimento, perché la disposizione meramente processuale che ne prevede la tutela non fonda, ma presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 8 maggio 2018, n. 2751).

4.6. È quindi evidente, ad avviso del Collegio, che il primo giudice, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha inteso logicamente, e inevitabilmente, dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

5. Orbene, ciò premesso, deve affermarsi in questa materia, contrariamente all’avviso espresso dal primo giudice, la giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dei principî delineati dalla Corte regolatrice della giurisdizione che, cassando l’orientamento assunto in precedenza da questo stesso Consiglio di Stato (v., tra le altre, Cons. St., sez. III, 22 aprile 2015, n. 2239 o, per la sentenza capostipite di tale orientamento, Cons. St., sez. III, 22 aprile 2015, n. 1501), ha evidenziato che « in tema di danni da emotrasfusione, il rifiuto opposto dalla P.A. all’istanza di transazione del danneggiato non incide sul diritto soggettivo al risarcimento, ma sull’interesse all’osservanza della normativa secondaria concernente la procedura transattiva, sicché l’impugnazione del diniego non rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, ma in quella del giudice amministrativo » (Cass., Sezioni Unite, 3 febbraio 2016, ord. n. 2050 nonché, più di recente, Cassazione civ., sez. un., 21 febbraio 2018, ord. n. 4233).

5.1. Tali principî debbono trovare applicazione anche nel caso in esame, in cui il ricorrente si duole dell’inerzia della pubblica amministrazione in ordine all’istanza presentata, concernente la procedura per la definizione transattiva delle controversie pendenti, in quanto anche in questa ipotesi egli fa valere una situazione che, secondo la ricostruzione delle procedure qui in esame effettuata dalla Suprema Corte, si configura quale interesse legittimo alla corretta conclusione della procedura, con la conseguente possibilità di esperire anche l’azione prevista dagli artt. 31 e 117 c.p.a.

5.2. La normativa legislativa e regolamentare che disciplina la fattispecie ha una struttura non compatibile con una ricostruzione in termini di pura attività privatistica (governata dal principio di libertà contrattuale), atteso che è intervenuto un decreto attuativo ministeriale che regolamenta il potere di transazione, facendo risaltare profili attratti alla sfera pubblicistica.

5.3. Una tale procedimentalizzazione del potere – ulteriormente confermata dal D.M. 28 aprile 2009 n. 132 e dal D.M. 4 maggio 2012, che hanno determinato le modalità attuative per la stipulazione degli atti di transazione con l’individuazione dei presupposti per la stipulazione e dei criteri di valutazione delle diverse fattispecie, la previsione di termini per la presentazione delle domande, della modulistica e della documentazione da allegarsi, ed un’articolata disciplina del procedimento amministrativo, degli importi e di ogni altra condizione e modalità riguardante i moduli transattivi per ciascuna classe di danneggiati – comporta l’applicabilità dei principî proprî dell’attività pubblicistica e delle previsioni in materia di termine del procedimento e silenzio previste dalla l. n. 241 del 1990 e dal codice del processo amministrativo.

5.4. In definitiva, ancorché non sussista un obbligo giuridico della pubblica amministrazione di aderire ad un’istanza di transazione, sussiste tuttavia una posizione soggettiva di interesse legittimo al rispetto del procedimento delineato dal legislatore ed all’emanazione di un provvedimento espresso, con il quale il Ministero della Salute si determini in ordine alla definizione della procedimento amministrativo attivato dall’interessato (v. sul punto, anche di recente, T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, 30 maggio 2018, n. 1371).

5.5. Spetterà al giudice di prime cure, in sede di rinvio, verificare se tale procedimento sia stato o meno regolarmente concluso o se sussista una inerzia della pubblica amministrazione, inerzia tanto più biasimevole, e meritevole di tutela anche nella forma dell’azione contro il silenzio, quanto più si consideri che la Corte europea dei diritti dell’uomo a più riprese – v., da ultimo, la sentenza del 14 gennaio 2016, ric. 68060/12, D.A. e autres c. Italia – ha stigmatizzato le disfunzioni sistemiche dell’ordinamento italiano nel risarcire i soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie, emotrasfusioni ed emoderivati infetti.

6. Da quanto esposto discende che, sussistendo pienamente la giurisdizione del giudice amministrativo negata invece dal primo giudice in base all’assunto secondo cui l’azione contro il silenzio sarebbe inammissibile perché volta a tutelare una posizione di interesse legittimo, la sentenza, che ha negato la sussistenza di tale giurisdizione, debba essere annullata, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., con rinvio della causa al primo giudice.

6.1. Le parti, ai sensi dell’art. 105, comma 3, c.p.a., dovranno riassumere il processo avanti al Tribunale amministrativo per il Lazio, sede di Roma, con ricorso notificato entro il termine perentorio di novanta giorni decorrenti dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

7. Le spese del doppio grado del giudizio, attese le oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla sussistenza della giurisdizione su tale tipo di domande, possono essere interamente compensate tra le parti.

7.1. Il Ministero della Salute, comunque soccombente sul piano processuale, deve essere condannato a rimborsare in favore dell’odierno appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.