Pubblicato il 29/07/2022

N. 06698/2022REG.PROV.COLL.

N. 08500/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8500 del 2019, proposto da
Pvimental s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano e Daniele Villa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna, n. 14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 03390/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Autostrade per l’Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 21 giugno 2022 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Daniele Villa e A G, in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Autostrade per l’Italia s.p.a (da ora in avanti: A.S.P.I.) è concessionaria di una vasta rete autostradale;
il rapporto concessorio è disciplinato da una Convenzione Unica stipulata con A.n.a.s. s.p.a., in qualità di concedente, il 12 ottobre 2007.

L’art. 34.2 disciplina gli affidamenti del concessionario prevedendo che “ Nel rispetto della normativa vigente, qualora il concessionario intenda far realizzare i lavori oggetto della concessione, inclusi quelli di manutenzione, a società collegate, il prezzo degli appalti conferiti alle stesse società è determinato utilizzando i valori risultanti dal più recente prezziario ANAS, con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di gara pubblica, negli ultimi sei mesi dal Concessionario e dal Concedente ”.

1.1. Nel 2009 A.S.P.I. affidava alla società controllata Pvimental s.p.a. i lavori inerenti i seguenti tratti autostradali: 1) Autostrada A14 Lotto 1 A – Tratto Rimini Nord - Cattolica (G.N. Scacciano) con contratto del 4 settembre 2009;
2) Autostrada A14 Lotto 1 B - Tratto Rimini Nord- Cattolica con contratto del 10 maggio 2009;
3) Autostrada A14 Lotto 3 - Tratto Fano-Senigallia con contratto del 16 giugno 2009;
4) Autostrada A1 – Tratto Fiano – Settebagni con contratto del 29 aprile 2009;
5) Autostrada A9 – Interconnessione Lainate - Como (Grandate), con contratto dell’8 luglio 2009, applicando per la determinazione del prezzo un “ribasso provvisorio” del 15%, che provvedeva a comunicare ad A.n.a.s..

1.2. Con nota del 21 dicembre 2010 A.S.P.I. quantificava nuovamente i ribassi.

Dopo aver richiamato la clausola convenzionale (art. 34.2) e rilevato l’indisponibilità “ dei risultati di gara per lavori similari aggiudicati dal Concedente nel semestre di riferimento ”, precisava di aver definito i ribassi facendo riferimento a quelli ottenuti nell’affidamento a terzi dei lotti della A14;
si trattava, più esattamente, dell’affidamento del lotto 6B della A14 aggiudicato all’A.t.i. Matarrese-Ikotecne, utilizzato quale contratto omogeneo a quelli aventi ad oggetti lavori “ da eseguirsi in ampliamento all’aperto con soggezione di traffico ” e del lotto 5 dell’A14 aggiudicato all’impresa Ghella s.p.a. omogenei ai lavori “ da eseguirsi in ampliamento con soggezione di traffico ma anche con una considerevole componente di lavori in sotterraneo ”.

Era ulteriormente precisato che, essendo stati gli appalti omogenei aggiudicati sulla base dell’Elenco prezzi unitari della Regione Marche, si era ritenuto necessario valutare gli scostamenti percentuali derivanti dall’utilizzo dei prezziari unitari della Regione Emilia Romagna per i lotti in affidamento nelle altre regioni.

Ne derivavano i seguenti ribassi: per il tratto Rimini Nord – Cattolica (G.N. Scacciano), ribasso del 17,961%;
per il tratto Rimini Nord – Cattolica, ribasso del 20,670%;
per il tratto Fano – Senigallia ribasso del 20,174%, per il tratto Fiano – Settebagni ribasso del 6,418% e, infine per il tratto Interconnessione Lainate – Como Gradate, ribasso del 19,216%.

1.3. Con circolare dell’11 maggio 2012, prot. n. 67217, A.n.a.s. s.p.a. richiedeva alle società concessionarie autostradali di procedere direttamente al calcolo del ribasso applicabile negli affidamenti di lavori a società infragruppo, dandone comunicazione al suo Ispettorato di vigilanza sulle concessioni, avendo cura di specificare i principali dati del contratto che si voleva affidare infragruppo e dei contratti c.d. similari presi a riferimento per la determinazione del ribasso medio.

1.4. Con successiva nota del 26 giugno 2012, prot. 90920, A.n.a.s. s.p.a., su sollecitazione di A.i.s.c.a.t. – Associazione italiana società concessionarie autostradali e trafori, precisava che per i lavori infragruppo, che erano stati affidati in passato (si intende: prima della circolare dell’11 maggio 2012) con l’applicazione di un ribasso d’asta provvisorio, si riservava di rideterminare il ribasso caso per caso a seguito di specifiche valutazioni.

Nella medesima nota era precisato che il silenzio – assenso, previsto dalla legge n. 241 del 1990 per la preventiva autorizzazione dei ribassi applicabili, avrebbe potuto decorrere solo “ dal momento dell’effettiva ricezione, da parte dello scrivente Ispettorato, delle specifiche comunicazioni ”.

1.5. Con nota del 26 settembre 2012 A.S.P.I. chiedeva l’applicazione dei ribassi definitivi così come indicati nella precedente nota del 21 dicembre 2010.

Con nota del 29 ottobre 2012 il Ministero delle infrastrutture e trasporti, subentrato ad A.n.a.s. nella posizione di concedente, ritenendo la procedura dalla concessionaria A.S.P.I. non conforme al dettato convenzionale e alle disposizioni del concedente, rideterminava i ribassi rispettivamente nel 25,21%,, per i lavori relativi al primo tratto;
nel 20,17% per il secondo, il terzo e il quinto e in 21,10% per il quarto.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio A.S.P.I. domandava l’annullamento della nota ministeriale del 29 ottobre 2012 e, per quanto di ragione, della nota A.n.a.s. del 26 giugno 2012 sulla base di tre motivi: con il primo motivo sosteneva l’illegittimità della nota ministeriale per essere trascorsi più di trenta giorni dalla sua richiesta di applicazione dei ribassi definitivi, con conseguente formazione del silenzio assenso ex art. 20 l. n. 241 del 1990;
con il secondo deduceva il difetto di motivazione, in quanto la nota del Ministero non consentiva di ricostruire l’ iter logico - giuridico attraverso il quale era giunto a rideterminare i ribassi applicabili, ed evidenziava altresì l’insussistenza delle condizioni previste dalla legge per considerare la nota in esame un atto di annullamento in autotutela di una approvazione tacitamente assentita;
con il terzo, riprendendo la censura di carente motivazione, lamentava la mancata indicazione da parte dell’amministrazione dei contratti ritenuti similari, nonché l’omessa esternazione delle ragioni che avrebbero permesso di ricondurre detti contratti nell’ambito dei parametri geografici e temporali stabiliti dalla Convezione Unica.

2.1. Si costituiva in giudizio Pvimental s.p.a. cui il ricorso era stato notificato, che dichiarava di condividere i motivi di censura e concludeva per il loro accoglimento.

Resisteva il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Il Tribunale adito ordinava al Ministero il deposito della documentazione utilizzata per la determinazione del ribasso, ivi compresi i “contratti similari”, e poi, acquisita la documentazione richiesta, con la sentenza indicata in epigrafe, respingeva il ricorso. In particolare:

- escludeva che l’autorizzazione all’applicazione dei ribassi proposti fosse maturata per silenzio – assenso ex art. 20 l. n. 241 del 190, in quanto:

a) l’istituto del silenzio - assenso poteva trovare applicazione solo nel caso in cui la concessionaria avesse proceduto al calcolo diretto del ribasso definitivo al momento di affidamento dei lavori, non anche nel caso, concretamente verificatosi, di applicazione di un ribasso provvisorio cui era indispensabile seguisse l’esercizio di un potere di verifica da parte del concedente finalizzato a sostituire i valori provvisori con quelli definitivi;

b) per la formazione dei provvedimenti amministrativi per silenzio assenso era necessario, oltre al decorso del tempo, che l’istanza fosse assistita da tutti i presupposti e le condizioni richieste dalla legge, non potendo, in ogni caso, conseguire il provvedimento sperato l’interessato che avesse indicato una situazione difforme da quella reale: nel caso di specie la concessionaria aveva elaborato i suoi ribassi a partire da un presupposto di fatto inesistente, quale l’insussistenza di contratti similari stipulati dalla concedente nei sei mesi antecedenti agli affidamenti;

- respingeva anche il secondo e il terzo motivo di ricorso, in quanto dall’istruttoria espletata era risultato che il Ministero aveva determinato i ribassi tenendo conto di contratti stipulati nei sei mesi precedenti considerati similari in ragione della categoria prevalente dei lavori e della provenienza geografica, e, dunque, seguendo una procedura coerente con quanto previsto dalla circolare A.N.A.S. dell’11 maggio 2021, la quale, fissando i criteri della similarità oggettiva, geografica e temporale, rappresentava una logica esplicazione del criterio dei “contratti similari” previsto dalla Convenzione Unica;

-infine evidenziava come il concedente non fosse tenuto a considerare meccanismi di calcolo alternativi, quali quelli proposti dal concessionario, che si ponevano in contrasto con la Convenzione Unica.

3. Propone appello Pvimental s.p.a;
si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili e, con atto di mera forma, A.S.P.I. s.p.a..

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm..

All’udienza straordinaria del 21 giugno 2022 la causa è stata assunta in decisione.

4. L’appello di Pvimental s.p.a. è affidato a due motivi.

4.1. Con il primo motivo l’appellante contesta la sentenza di primo grado per “ Error in iudicando: erroneità della sentenza per intrinseca illogicità della motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 34.2 della convenzione unica. Difetto di motivazione ed eccesso di potere ”.

Nel motivo di appello è ripercorso l’ iter logico seguito da A.S.P.I. per la determinazione dei ribassi proposti ad A.n.a.s..

Premesso che al tempo degli affidamenti A.n.a.s. applicava elenchi prezzi diversi per ciascun compartimento di riferimento (sostanzialmente corrispondente ad un’area regionale e, per questo differenti dal punto di vista geografico – morfologico oltre che ed economico – sociale) e che, per alcuni dei lavori in affidamento, non risultavano contratti stipulati nella medesima regione/compartimento, l’appellante ha precisato che A.S.P.I. s’era trovata nella necessità di far riferimento a contratti stipulanti in Regioni/Compartimenti diversi da quelli ove i lavori avrebbero dovuto essere eseguiti e così ad applicare il prezzario della Regione Marche anche per lavori da eseguirsi altrove.

Poichè però il prezziario delle Marche era più elevato rispetto a quello del Lazio (ove i lavori dovevano essere effettuati), aveva ritenuto opportuno procedere ad una operazione di “ riparametrazione ”, consistente nel ricondurre ad unità i vari prezziari A.n.a.s. all’epoca vigenti e così pervenire all’elaborazione di un “ prezziario ANAS più recente ” come previsto dalla Convenzione Unica.

Ha sostenuto l’appellante che né il Ministero nella nota impugnata, né il giudice di primo grado avevano chiarito la ragione per cui la riparametrazione dei ribassi effettuata da A.S.P.I. doveva ritenersi irragionevole o comunque, illegittima, tanto più che solo attraverso la predetta riparametrazione era possibile operare una comparazione omogenea, considerato che ribassi numericamente identici, ma applicati su prezziari diversi, avrebbero dato luogo a risultati economici non omogenei né comparabili.

Ha rilevato infine l’appellante che, con specifico riferimento al lotto 1A della A14, il Ministero aveva considerato, ai fini del calcolo della media dei ribassi, un contratto (il lotto 2 dell’ampliamento della A14), che era stato stipulato il 18 dicembre 2009 e quindi in epoca successiva dell’affidamento all’appellante, avvenuto il 4 settembre 2009, e che, come tale, non avrebbe dovuto esser considerato.

4.2. Con il secondo motivo la sentenza è contestata per “ Error in iudicando: erroneità della sentenza per illogicità della motivazione. Contraddittorietà e pretestuosità della motivazione ”: con le ragioni esposte nel primo motivo l’appellante sostiene che avrebbe dimostrato di aver correttamente applicato i criteri previsti per la determinazione dei ribassi definitivi;
contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado v’erano pertanto le condizioni di legge perché l’autorizzazione (all’applicazione dei ribassi infragruppo) si formasse per silenzio assenso ex art. 20 l. n. 241 del 1990, tanto più che per più di trenta giorni nulla le era stato eccepito.

5. I motivi sono infondati.

5.1. Preliminarmente è opportuno tracciare il quadro normativo in materia di concessioni autostradali, soffermandosi, in particolare, sul rapporto concessorio tra concedente e concessionario, e, successivamente, sul regime degli affidamenti infragruppo della società concessionaria autostradale.

5.1.1. La prima disciplina in materia autostradale si rintraccia nelle leggi 21 maggio 1955, n. 463 e 24 luglio 1961, n.729 per la costruzione di autostrade a cura e a carico dell'Azienda nazionale autonoma delle strade statali.

Era previsto l’affidamento della concessione della costruzione e gestione dell’autostrada con decreto del Ministero dei lavori pubblici di concerto con quello per il tesoro, sulla base di domande presentate all’A.n.a.s.;
la concessione era disciplinata da una convenzione approvata con il medesimo decreto ministeriale, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici e il Consiglio di Stato (art. 3 l. n. 463 del 1955 e art. 2 l. 24 luglio 1961, n. 729, che imponeva all’aspirante concessionario di presentare, unitamente alla domanda, anche un progetto di massima per la costruzione dell’autostrada e un documentato piano finanziario).

In deroga a tale regola generale l’art. 16 l. n. 729 del 1961 stabiliva la concessione diretta delle autostrade più importanti del Pese ad una società da costituire della quale l’I.r.i. – Istituto per la ricostruzione industriale - detenesse una partecipazione diretta ed indiretta pari al 51% del capitale sociale. Era così costituita la Società Autostrade s.p.a..

L’art. 2 della legge l 7 febbraio 1961, n. 59 ( Riordinamento strutturale e revisione dei ruoli organici dell’Azienda nazionale autonoma delle strade ) attribuiva ad A.n.a.s., tra i vari compiti, anche quello di “… c) vigilare sulla esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e controllare la gestione delle autostrade il cui esercizio sia dato in concessione ”.

5.1.2. In attuazione degli obiettivi di privatizzazione delle società pubbliche, al fine di favorire la dismissione delle partecipazioni statali, l’art. 10, comma 7, l. 24 dicembre 1993, n. 537 abrogava l’art. 16, comma 1, della l. n. 729 del 1961, nella parte in cui prevedeva l’obbligo dell’I.r.i. di detenere la maggioranza delle azioni della concessionaria, precisando, peraltro, che “ La costruzione e la gestione delle autostrade è l'oggetto sociale principale della Società Autostrade S.p.A. ”.

Restavano in capo a soggetti pubblici il potere di vigilanza sull’esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e controllo della gestione delle autostrade date in concessione dal concedente: l’art.2, comma 1, lett. d), del d.lgs. 26 febbraio 1994, n. 143 lo affidava all’E.n.a.s. – Ente nazionale per le strade, trasformato nella società per azioni A.n.a.s. s.p.a. dall’art. 7 del decreto-legge 8 luglio 2002, n. 138.

5.1.3. La disciplina delle concessioni autostradali ha subito una profonda riforma con il d.l. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito con modificazioni dalla l. 24 novembre 2006, n. 262.

All’art. 2, comma 82, è stato previsto l’obbligo di trasferire le clausole delle convenzioni vigenti (nonché quelle conseguenti all’aggiornamento o alla revisione) in una Convenzione Unica tra concedente e concessionario destinata a sostituire ad ogni effetto la convenzione originaria e tutti gli atti aggiuntivi, spesso in regime di proroga.

Il comma successivo ha imposto l’adeguamento delle clausole della Convenzione Unica ad una serie di regole ivi espressamente indicate, a pena di cessazione del rapporto concessorio, salva la possibilità di indennizzo.

Tra queste, di particolare interesse, è quella della introduzione di “… sanzioni a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa;
la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell'inadempimento ”.

Con il comma 86 sono stati rafforzati i poteri di A.n.a.s., cui, oltre al potere di “ richiede [re] informazioni ed effettua [re] controlli, con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili in ordine al rispetto degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e all’articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti ” (lett. a), è consentito “ irroga [re], salvo il caso che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e di cui all'articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei concessionari alle richieste di informazioni o a quelle connesse all'effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 25.000 e non superiori nel massimo a euro 150 milioni, per le quali non è ammesso quanto previsto dall'articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689;
in caso di reiterazione delle violazioni ha la facoltà di proporre al Ministro competente la sospensione o la decadenza della concessione ” (lett. d).

5.1.4. Occorre, infine, rammentare che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 11, comma 5, del d.l. 29 dicembre 2011, n. 216, convertito con modificazioni dalla l. 24 febbraio 2012, n. 14, e dell'art. 36, comma 4, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni della legge 15 luglio 2011, n. 111, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è subentrato a far data dal 1° ottobre 2012 ad A.n.a.s. nelle funzioni di concedente per tutte le convenzioni in essere alla predetta data, riguardanti sia la concessione di costruzione che quella di gestione delle autostrade.

Con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 1° ottobre 2012 n. 341, è stata poi istituita presso il Ministero la Struttura di Vigilanza sulle Concessioni Autostradali con funzioni di selezione dei concessionari e di aggiudicazione delle concessioni, nonché di vigilanza e controllo sui concessionari autostradali.

5.2. Occorre ora soffermarsi sulle modalità con le quali A.n.a.s. ha disciplinato nel corso del tempo gli affidamenti infragruppo ed in particolare sulle regole per la determinazione della percentuale di ribasso applicabile ai lavori affidati a società controllate o collegate.

5.2.1. La prima nota in materia di affidamenti infragruppo risale al 5 maggio 1998;
E.n.a.s. precisava che, qualora le concessionarie autostradali avessero inteso avvalersi della facoltà di affidare a società controllate la realizzazione dei lavori oggetto della concessione, inclusi quelli di manutenzione, avrebbero dovuto determinare il prezzo degli appalti conferiti “ applicando i valori risultanti dal prezzario A.n.a.s. con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di pubblico incanto o di licitazione privata negli ultimi sei mesi dall’A.n.a.s. ”.

Era individuato per la prima volta il criterio dei “contratti similari” per il calcolo del ribasso da applicare all’importo dei lavori affidati infragruppo.

5.2.2. Con la circolare del 15 novembre 2000, n. 5442, l’E.n.a.s. ha dettato disposizioni per l’attuazione delle convenzioni autostradali a seguito della revisione avvenuta ai sensi dell’art. 11 l. n. 498 del 1992.

All’art. 20 ( Lavori, beni e servizi prodotti infragruppo ) erano disciplinate le modalità di affidamento infragruppo dei lavori e servizi ed era stabilito che: “… nella determinazione della percentuale di ribasso, si sarebbe dovuto fare riferimento all’elemento della similarità dei lavori relativi ad affidamenti effettuati con procedure concorsuali nel semestre precedente, da documentarsi sulla scorta di una elencazione analitica delle notizie essenziali degli appalti presi in esame ”.

Il criterio dei “ contratti similari ”, così come ribadito, transitava all’interno delle Convenzioni Uniche che, in forza delle disposizioni normative precedentemente richiamate, erano stipulate dai diversi concessionari autostradali (nel caso di A.S.P.I. veniva riportato nella clausola 34.2 della convenzione il cui testo è stato trascritto al par. 1 della parte in fatto).

5.2.3. Successivamente, per dare migliore attuazione alle clausole delle Convenzioni Uniche in materia di affidamento dei lavori infragruppo, A.n.a.s. ha adottato la più volte citata circolare n. 67217-P dell’11 maggio 2012.

Con tale circolare il criterio della similarità era ulteriormente articolato nei sub-criteri della “ similarità oggettiva ”, così che i contratti cui far riferimento dovevano avere “ la stessa categoria prevalente e classifica dei lavori da realizzare ”;
della similarità temporale – ed era necessario che i contratti fossero aggiudicati nei sei mesi precedenti alla data di riferimento dei lavori da realizzare – e, infine, della “ similarità geografica ”, per cui si voleva che i contratti fossero stati affidati nella regione interessata dai lavori (e in mancata, in regioni limitrofe e, qualora assenti anche in questa, in altre regioni italiane).

Era inoltre precisato che, qualora non fossero stati individuati almeno due contratti similari, si dovesse estendere il campo di indagine, fermo restando il criterio temporale, ai contratti similari affidati mediante gara pubblica dalle altre concessionarie e successivamente calcolare il ribasso medio e se, anche all’esito di siffatta operazione, non fosse stato possibile rilevare contratti similari, era opportuno procedere ad estendere il campo di indagine al di fuori dei sei mesi precedenti all’affidamento dei lavori e “ fino ad individuare almeno due contratti di riferimento, con attualizzazione dei rispettivi ribassi, ed al successivo calcolo del ribasso medio ”.

In definitiva, il primo elemento per l'individuazione della similarità dei lavori era quello dalla loro riconduzione alla medesima categoria (prevalente) e classifica in riferimento alla normativa vigente per la qualificazione soggettiva degli esecutori.

5.3. L’affidamento infragruppo di cui si discute è avvenuto quando la circolare A.n.a.s. dell’11 maggio 2012 non era stata ancora adottata;
a quel momento la disciplina delle modalità di calcolo dei ribassi era pertanto unicamente quella contenuta nell’art. 34.2 della Convenzione Unica secondo cui – giova ripeterlo – “ Nel rispetto della normativa vigente, qualora il concessionario intenda far realizzare i lavori oggetto della concessione, inclusi quelli di manutenzione, a società collegate, il prezzo degli appalti conferiti alle stesse società è determinato utilizzando i valori risultanti dal più recente prezziario ANAS, con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di gara pubblica, negli ultimi sei mesi dal Concessionario e dal Concedente ”.

La clausola convenzionale null’altro faceva che riprendere il criterio dei “ contratti similari ”, già indicato nella nota di E.n.a.s. del 1998 e, poi, meglio esposto nella circolare del 2000.

E’ chiaro però che, dato il criterio convenzionale dei “ contratti similari ” per il calcolo del ribasso dell’importo dei lavori infragruppo, il problema che il concessionario si trovava ad affrontare era quello di stabilire come arrivare a qualificare un contratto di appalto come “similare” a quello in procinto di affidamento a società controllata o collegata (problema che sarà risolto proprio dalla circolare di A.n.a.s. del 2012 specificando i sub-criteri di similarità).

Al riguardo dall’istruttoria svolta in primo grado è emerso che A.n.a.s. ha reputato utile riferirsi alla categoria prevalente nonché alla classe di lavorazione richiesta per la qualificazione dell’esecutore.

5.4. Sulla base di tale substrato normativo è possibile esaminare ora il primo motivo di appello.

L’appellante rivendica la correttezza della procedura seguita da A.S.P.I. per la determinazione del ribasso applicabile ai contratti che le erano stati affidati;
a suo dire, infatti, non basterebbe individuare i “ contratti similari ” a quelli in affidamento – eventualmente utilizzando i parametri della categoria di lavorazione prevalente e della classificazione richiesta all’esecutore – ma si dovrebbe poi procedere alla c.d. “ riparametrazione ”, necessaria, a suo dire, a porre rimedio alle inevitabili discrasie derivanti dall’applicazione di prezziari validi per compartimenti/regioni diversi da quelle in cui i lavori devono essere eseguiti.

Senonchè, la clausola convenzionale – che, come prima esposto, poneva la regola generale per la determinazione del ribasso applicabile – non faceva alcun riferimento ad una operazione di riparametrazione successiva all’individuazione dei “ contratti similari ”.

Essa, invece, prevedeva che una volta definito il ribasso sulla base dei “ contratti similari ”, il concessionario avrebbe dovuto applicare la percentuale così determinata ai valori contenuti nel “ più recente prezziario A.n.a.s .” e pervenire in questo modo a quantificare il prezzo dell’appalto.

Le due fasi erano nettamente distinte come logico che fosse: solo dopo aver stabilito la percentuale di ribasso, era possibile quantificare il prezzo dell’appalto sulla base del prezziario A.n.a.s..

5.5. Ne segue, allora, che la tesi riproposta dal concessionario A.S.P.I. è erronea per due ragioni: in quanto con l’operazione di riparametrazione è di fatto unilateralmente interpolata la clausola convenzionale con l’aggiunta di una fase procedurale non espressamente prevista, ma, più a monte, in quanto si realizza un’indebita commistione tra il momento di determinazione del ribasso – da effettuarsi attraverso il criterio dei “ contratti similari ” – e quella di quantificazione finale del prezzo che richiede l’utilizzo del più recente prezziario A.n.a.s..

5.6. Pertanto è da considerarsi corretta la procedura seguita da A.n.a.s. per la determinazione del ribasso applicabile ai contratti proprio perché avvenuta in applicazione della regola dei “contratti similari” fissata dalla clausola convenzionale.

Va aggiunto peraltro che, come emerge dalle schede depositate in esito all’istruttoria svolta in primo grado, il concedente ha sempre fatto riferimento – salvo per la scheda sub 2) Autostrada A9 – Interconnessione Lainate-Como-Grandate – a precedenti contratti di appalto in cui, oltre alla similarità oggettiva, era rispettata anche la similarità geografica;
circostanza questa che supera anche le preoccupazioni che Pvimental sostiene alla base della decisione di procedere alla riparametrazione dei ribassi.

5.7. La censura articolata avverso la scelta del Ministero di utilizzare per la determinazione del ribasso per l’affidamento dei lavori relativi all’Autostrada A14 Lotto 1A – Ampliamento della terza corsia da Rimini Nord a Porto S. Elpidio – Tratto Rimini Nord-Cattolica un contratto aggiudicato successivamente alla stipulazione del contratto infragruppo in contrasto con la regola della “ similarità temporale ”, è inammissibile in quanto censura proposta per la prima volta in appello in violazione dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm..

Come più volte chiarito, gli atti a fondamento della decisione del Ministero confluita nella nota impugnata sono stati depositati nel primo grado del giudizio il 31 luglio 2018;
a tutto voler concedere, pertanto, le parti interessate, tra le quali evidentemente l’odierna appellante, avrebbero dovuto impugnarli entro i termini decorrenti da quella data mediante proposizione di motivi aggiunti, consentendo che anche tale profilo fosse esaminato dal giudice di primo grado. In mancanza, la proposizione ora di censura di questo tipo – che, evidentemente, per la sua specificità esula dal complesso dei motivi proposti – assume la connotazione di un nuovo motivo (c.d. novum ) non proponibile in appello.

6. Per la stretta connessione assunta dallo stesso appellante tra primo e secondo motivo di appello, la reiezione del primo porta con sé anche la reiezione del secondo: non avendo rispettato le regole convenzionali per la determinazione del ribasso, la concessionaria non poteva aspirare alla formazione del silenzio-assenso sulla sua istanza.

Più in generale, però, può dubitarsi che nel caso in esame sia applicabile l’istituto del silenzio – assenso disciplinato dall’art. 20 l. 7 agosto 1990, n. 241: non v’è infatti nella fattispecie in esame un potere autoritativo per legge attribuito ad un soggetto pubblico cui è subordinata un’attività privata, trattandosi invece di una regola contenuta in una convenzione cui le parti del rapporto concessorio, e in prima battuta il concessionario devono attenersi.

Spetta, cioè, al concessionario calcolare il ribasso facendo applicazione del criterio dei “contratti similari” e al concedente verificare la rispondenza della procedura seguita alla regola convenzionale e, in ultima analisi, la correttezza del risultato cui è pervenuto.

Quel che è definita come autorizzazione all’applicazione del ribasso è in realtà un atto di vigilanza che segue l’esercizio dell’attività del privato, non la precede, come ordinariamente, un atto abilitativo o autorizzativo;
il che induce a ritenere la vicenda completamente estranea all’ambito di applicazione del silenzio – assenso e il suo richiamo improprio negli atti dell’una e dell’altra parte.

7. In conclusione l’appello va respinto.

8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a carico di Pvimental s.p.a.;
compensate le spese tra A.S.P.I. e il Ministero per essersi la prima limitata a mera costituzione di forma.