Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-01-12, n. 202200219

Pubblicato il 12/01/2022

N. 00219/2022REG.PROV.COLL.

N. 03023/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3023 del 2020, proposto da
PE RE di RI LF & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicoletta Felli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, via delle Mantellate n. 8;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Minucci, Antonella Pisapia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Gentini, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Firenze, Prato e Pistoia, non costituito in giudizio;
NI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Ugo Franceschetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Giuseppe Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna 32;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01229/2019, resa tra le parti, concernente dichiarazione di inefficacia di scia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Firenze e di Regione Toscana e di NI S.r.l. e di Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2021 il Cons. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti gli avvocati Felli Nicoletta, Lo Pinto Giuseppe, Franceschetti Ugo.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente, la società PE RE, ha appellato la sentenza n. 1229/2019 del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Terza, sui ricorsi riuniti R.G. n. 691/2018 e n. 1299/2018, pubblicata in data 11.09.2019

In particolare, la NI S.r.l. è proprietaria di un appartamento per civile abitazione in Firenze, Costa S. Giorgio 30, all’interno della ex chiesa dei Santi TI e AG, munito di terrazza panoramica con affaccio sul Lungarno.

L’unita immobiliare soprastante, adibita a studio, è di proprietà dell’odierna appellante. Quest’ultima, in forza di segnalazione certificata di inizio attività presentata il 24 novembre 2017, nel febbraio 2018 ha intrapreso e in breve tempo portato a termine lavori di restauro e risanamento conservativo per la riapertura di due finestre sulla facciata dello stabile, in corrispondenza della terrazza posta al livello inferiore.

Trattandosi di edificio vincolato, l’intervento è stato preceduto dal nulla osta della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Firenze e le Province di Prato e Pistoia, rilasciato per atto del 26 settembre 2017.

L’assenso della Soprintendenza si basa sulla preventiva esecuzione di uno studio termografico, che avrebbe rivelato la probabile preesistenza delle aperture, poi murate, di foggia analoga ad altre sei finestre presenti sulla facciata, a livello del sottotetto, anch’esse in precedenza murate ma più “leggibili” perché tamponate solo parzialmente e comunque ben visibili al di sotto dell’intonaco esterno, rimosso durante lavori di ripristino.

Avverso tale riapertura – o apertura – delle due finestre, la NI S.r.l. ha impugnato dinanzi al T.A.R. Toscana, con il ricorso di cui al n. 691/2018 R.G., il nulla osta della Soprintendenza e l’autorizzazione paesaggistica che ha presunto essere stata rilasciata per lo stesso intervento dal Comune di Firenze, contestando la preesistenza delle aperture.

Con motivi aggiunti, il gravame è stato esteso in corso di causa al nulla osta rilasciato dalla medesima Soprintendenza il 17 aprile 2018, in variante al progetto autorizzato originariamente e, in particolare, per la parziale modifica (traslazione) della posizione delle finestre.

Frattanto, il Comune di Firenze – dietro sollecitazione di NI S.r.l. e del Condominio di Costa S. Giorgio 30 – aveva peraltro provveduto a ingiungere all’appellante la sospensione dei lavori, in realtà già conclusi, e a dichiarare, con ordinanze del 19 giugno e del 12 luglio 2018, in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, l’inefficacia della S.C.I.A. in virtù della quale l’intervento era stato eseguito, nonché della successiva S.C.I.A. in variante, relativa alla traslazione delle finestre.

La motivazione dei provvedimenti comunali fa riferimento a tre aspetti, che possono essere così sintetizzati:

- mancanza dell’autorizzazione condominiale circa l’inserimento delle finestre sulla facciata, parte comune dell’edificio;

- mancata trasmissione del progetto all’ufficio tecnico regionale ai fini dell’autorizzazione prevista dagli artt. 93 e 94 del d.P.R. n. 380/2001, trattandosi di immobile ricadente in zona sismica. Sul punto, il Comune rinvia alle note del Settore Sismica della Regione Toscana in data 18 maggio e 11 giugno 2018, ove si afferma che, all’esito di sopralluogo, la preesistenza delle finestre non potrebbe dirsi dimostrata in modo palese. L’ufficio regionale, prendendo posizione sui risultati dell’indagine termografica, ne smentisce l’univocità, sostenendo che essi avrebbero dovuto essere confermati da ulteriori saggi e documentazione fotografica, da raccogliersi in ultimo al momento della demolizione della parete, a riprova e convalida di quanto inizialmente ipotizzato; e, in considerazione dei dubbi residui, conclude in via cautelativa e secondo il principio di precauzione per la necessità di una specifica progettazione antisismica, se del caso da presentare in sanatoria;

- inosservanza delle distanze previste dal codice civile tra le finestre e la terrazza sottostante, di proprietà NI, non contenendo la pratica edilizia alcuna indicazione al riguardo.

Infatti, anche il Settore Sismica della Direzione Ambiente ed Energia della Regione Toscana si era interessato alla vicenda, ancora una volta su sollecitazione di NI S.r.l.; e, dopo aver verificato lo stato dei luoghi, aveva attestato – rivolgendosi alla proprietà e al Comune – la necessità di predisporre, ai sensi dell’art. 182 l.r. toscana n. 65/2014, un progetto a sanatoria comprovante la rispondenza delle finestre alle normative antisismiche vigenti al momento della loro apertura e a quelle attuali, ovvero un apposito progetto di adeguamento.

Gli atti e provvedimenti adottati dal Comune di Firenze e dalla Regione sono stati a loro volta impugnati dall’odierno appellante con il ricorso iscritto al n. 1299/2018 R.G.

A sostegno dell’azione la società PE RE, come primo motivo del ricorso n. 1299/2018, ha criticato la scelta dell’amministrazione comunale di recepire acriticamente le valutazioni espresse dal Settore Sismica della Regione, essendo evidente che i funzionari regionali non avrebbero inteso esprimere un dato tecnico oggettivo, ma una loro personale “opinione”, oltretutto smentita per tabulas dai risultati della termografia.

Il Comune avrebbe trascurato l’opposto giudizio tecnico della Soprintendenza, che aveva ritenuto la termografia concludente circa la preesistenza delle due aperture sulla facciata, senza oltretutto tenere conto del fatto che gli stessi tecnici della Regione avevano rilevato la presenza nella parete di architravi metalliche, elementi che costituirebbero la dimostrazione certa della preesistenza delle aperture. L’istruttoria comunale sarebbe stata inoltre insufficiente per essere stata omessa l’audizione dei muratori chiamati a eseguire l’intervento, i quali avrebbero potuto confermare le caratteristiche della muratura rinvenuta.

Con il secondo motivo, la società PE RE ha invocato l’art. 1102 c.c. per contestare che l’intervento richiedesse il consenso del condominio.

Con il terzo motivo, si afferma che gli eventuali diritti dei terzi asseritamente lesi dal titolo edilizio troverebbero tutela unicamente dinanzi al giudice civile e non giustificherebbero l’esercizio dei poteri amministrativi di annullamento d’ufficio, che, in ogni caso, potrebbero venire esercitati solo in presenza di ragioni di pubblico interesse e tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari oltre che quelli dei controinteressati, valutazione di cui non vi sarebbe traccia di sorta negli atti impugnati.

Con il quarto motivo, infine, la società ricorrente deduce che le ordinanze impugnate sarebbero viziate anche sotto il profilo della competenza, giacché l’adozione di eventuali provvedimenti ripristinatori riferiti a immobili vincolati spetterebbe alla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio, titolare della tutela del vincolo.

L’adito T.A.R., con la sentenza impugnata in questa sede di appello, ha riunito i due ricorsi e:

- ha accolto il ricorso n. 691/2018 R.G. e per l’effetto, preso atto della rinuncia al capo di domanda diretto dalla ricorrente NI S.r.l. nei confronti del Comune di Firenze, ha annullato i provvedimenti ivi impugnati;

- ha rigettato il ricorso n. 1299/2018 R.G.

In particolare, la sentenza in questa sede gravata, per quanto riguarda il rigetto del ricorso n. 1299/2018 R.G., ha ritenuto in sede motivazionale:

- che i poteri esercitati dal Comune non hanno esorbitato i suoi poteri di vigilanza sui diversi profili attinenti alla violazione della disciplina urbanistico-edilizia, essendo stato l’intervento in autotutela circoscritto agli aspetti edilizi della S.C.I.A. presentata dalla società PE RE;