Pubblicato il 12/03/2020

N. 01800/2020REG.PROV.COLL.

N. 09458/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9458 del 2009, proposto da
M G, rappresentato e difeso dall’avv. L A M, con domicilio eletto presso lo studio Enrico Petrucci, in Roma, alla Piazza di Villa Carpegna n. 42;

contro

Comune di Sabaudia, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1010 del 29 agosto 2008, emessa dal T.A.R. del Lazio – Sezione staccata di Latina, con la quale è stato rigettato il ricorso n. 78/1995, avanzato avverso l'ordinanza del Comune di Sabaudia n. 159 prot. n. 178/UCE del 15 novembre 1994, con la quale si ordinava la sospensione dei lavori e si ingiungeva la demolizione di un manufatto di mq. 40 circa, realizzato in Sabaudia, Via Lungomare n. 102.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2020 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati L A M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n. 78/1995 proposto innanzi al T.A.R. del Lazio – Sezione staccata di Latina, il signor M ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Sabaudia, n. 159 prot. n. 178/UCE del 15 novembre 1994, con la quale si ordinava la sospensione dei lavori e si ingiungeva la demolizione di un manufatto di mq. 40 circa, realizzato in Sabaudia, Via Lungomare n. 102.

2. A sostegno della proposta impugnativa, l’odierno appellante evidenzia di avere dedotto dinanzi all’adito T.A.R., in primo luogo, la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, poiché il Comune non aveva emesso la prescritta comunicazione di avvio del procedimento amministrativo.

Contesta, sotto tale profilo, la decisione appellata, assumendo l’erroneità dell’assunto in base al quale il T.A.R. di Latina ha rigettato il motivo di gravame, ritenendo che il provvedimento, attesa la sua natura vincolata, non sarebbe comunque potuto essere diverso da quello adottato, anche se fosse stata rispettata la previsione della norma sopra indicata.

Nell’escludere l’applicabilità dell’art. 21- octies della legge 241/1990 – in quanto introdotto dalla legge 15/2005 in epoca successiva all’adozione del provvedimento in esame – l’appellante sostiene che non necessariamente l’esito del procedimento culminato nell’adozione dell’avversata ordinanza sarebbe rimasto immutato in ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione (trattandosi, nella fattispecie, di opere aventi controversa natura abusiva;
e, comunque, comprese in una domanda di sanatoria, con conseguente rilevanza della partecipazione del privato al fine di dimostrare la legittimità del proprio operato).

Nella pronunzia appellata, inoltre, sarebbe stata erroneamente sostenuta la mancanza anche di un principio di prova in ordine alla pendenza della procedura di condono.

Diversamente, l’interessato rappresenta di avere indicato in maniera completa gli estremi della domanda di sanatoria (data di sottoscrizione, data di deposito e documentazione alla stessa allegata);
e soggiunge, al fine di fornire compiuti elementi di riscontro di quanto in proposito sostenuto, di aver provveduto al deposito in atti, nella presente controversia, di siffatta istanza (recante prot. n. 21030 del 21 novembre 1994;
e depositata in data 5 dicembre 1994, con allegata relazione tecnica, documentazione fotografica, attestazione dei versamenti prescritti ed atto notorio).

3. L’appellata Amministrazione comunale non si è costituita in giudizio.

4. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 3 marzo 2020.

DIRITTO

1. Deve, in primo luogo, evidenziarsi che la pronunzia appellata trova fondamento nelle seguenti considerazioni:

- “il ricorrente non ha fornito neanche un principio di prova della pendenza della procedura di condono, pur avendone la possibilità in quanto – se avesse davvero proposto istanza di condono – egli sarebbe in possesso di copia della stessa”;

- “l’omissione dell’avviso di procedimento è giustificata dal carattere vincolato dell’ingiunzione a demolire opere abusive, come ritenuto dalla giurisprudenza prevalente anche prima della introduzione del principio dell’articolo 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità alla fattispecie è dubbia essendo la giurisprudenza incerta in ordine alla natura “sostanziale” o “processuale” del potere introdotto da tale disposizione”.

2. Per quanto riguarda il capo motivazionale da ultimo riportato, merita conferma la valutazione operata dal Giudice di prime cure.

Fermo il noto principio della dequotazione del preavviso di rigetto in presenza di atti espressione di un potere vincolato (tale che anche una eventuale partecipazione endoprocedimentale della parte da essa inciso sarebbe inidonea a mutarne il contenuto determinativo), va escluso che tale assunto sia inoperante per le fattispecie insorte (e/o definite) anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 21- octies della legge 241 del 1990 (introdotto, come è noto, dalla legge 15 del 2005).

La disposizione da ultimo richiamata (la quale esclude l’annullabilità del provvedimento amministrativo per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, qualora l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato), costituisce disposizione di carattere processuale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge 15 del 2005 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4925).

Il fondamento giustificativo del riportato orientamento rinviene condivisibile giustificazione nella evidente ratio della disposizione da ultimo richiamata, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 febbraio 2011, n. 1040).

3. Se la prima delle doglianze articolate con il presente mezzo di tutela non si presta, secondo quanto precedentemente osservato, a condivisione, deve, diversamente, darsi atto della fondatezza del secondo motivo di appello.

Il Giudice di primo grado, come esposto, ha erroneamente ritenuto che l’odierno appellante abbia omesso di dimostrare la pendenza di un procedimento preordinato al condono delle opere abusivamente realizzate, come sopra descritte.

Dagli atti di causa, è invece dato rilevare che il sig. M, unitamente all’atto di appello, ha versato in atti la seguente documentazione:

- istanza di sanatoria per abusi edilizi, concernente la realizzazione di un manufatto, in Sabaudia, avente superficie utile pari a mq. 44,00, situato al n. 102 del Lungomare, catastalmente distinto al N.C.T. al foglio di mappa 121, particella 6, dal Comune di Sabaudia acquisita al protocollo in data 5 dicembre 1994, con il n. 21030;

- relazione tecnica redatta a cura dell’ing. C M in data 21 novembre 1994;

- evidenze fotografiche del manufatto;

- dichiarazione in data 28 novembre 1994, per atto notorio, del sig. Giovanni M, nella quale si attesta che il manufatto è stato edificato nel periodo dal 16 marzo 1993;
e che esso consta di un rustico con muratura portante in blocchetti di cemento, con copertura a terrazzo con solaio piano ed intonacatura e tinteggiamento esterni;

- attestazione di versamento, effettuato in data 2 novembre 1994, della somma di lire 4.000.000 a titolo di oblazione;

- attestazione di versamento, effettuato in data 2 novembre 1994, della somma di lire 2.640.000 a titolo di oneri concessori.

Risulta, per l’effetto, documentalmente dimostrata:

- non soltanto la pendenza, al momento in cui è stato emanato l’avversato ordine di sospensione lavori e di ripristino dello stato dei luoghi, del procedimento volto all’accertamento della condonabilità dell’abuso;

- ma anche la completezza della documentazione dallo stesso appellante presentata alla procedente Amministrazione comunale.

Quanto evidenziato al precedente ultimo alinea, emerge dal raffronto della documentazione dall’appellante depositata presso con il Comune con la declaratoria di cui al comma 4 dell’art. 39 della legge 23 dicembre 1994 n. 724;
il quale prevede che “la documentazione di cui all'art. 35, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è sostituita da apposita dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15. Resta fermo l'obbligo di allegazione della documentazione fotografica e, ove prescritto, quello di presentazione della perizia giurata, della certificazione di cui alla lettera b) del predetto terzo comma, nonché del progetto di adeguamento statico di cui al quinto comma dello stesso art. 35. Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'art. 52, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'art. 9, comma 8, del decreto-legge 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria salvo il disposto del periodo successivo;
… Se nei termini previsti l'oblazione dovuta non è stata interamente corrisposta o è stata determinata in modo non veritiero e palesemente doloso, le costruzioni realizzate senza licenza o concessione edilizia sono assoggettate alle sanzioni richiamate agli articoli 40 e 45 della legge 28 febbraio 1985, n. 47. … La mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune comporta l'improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione …”.

Se è vero che, secondo un costante insegnamento giurisprudenziale, “ ai fini del condono, ricade sul privato l'onere della prova in ordine alla ultimazione delle opere edilizie, dal momento che solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto;
in difetto di tali prove resta pertanto integro il potere dell'amministrazione di negare la sanatoria dell'abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria ” ( ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2017, n. 4703;
15 giugno 2016, n. 2626;
29 maggio 2014, n. 2782;
27 dicembre 2011, n. 752;
27 novembre 2010, n. 8298;
23 gennaio 2013, n. 414), deve, quanto alla vicenda in esame, darsi atto della presentazione dell’istanza di sanatoria avente ad oggetto il manufatto de quo , così come della completezza della documentazione ad essa afferente .

4. A tanto accede:

- non soltanto il rilievo dell’erroneità, sul punto, della pronunzia appellata (ben potendo – rectius, dovendo – il Giudice di prime cure, eventualmente a mezzo dei poteri istruttori anche officiosamente esercitabili, acquisire documentati elementi di riscontro ordine alla presentazione e/o completezza dell’istanza di condono di che trattasi);

- ma anche l’illegittimità dell’ordinanza del Comune di Sabaudia n. 159 prot. n. 178/UCE del 15 novembre 1994, recante ordine ripristinatorio adottato anteriormente alla definizione della pratica di condono stessa.

È infatti noto che, come confermato di recente da questo Consiglio, (cfr. Sez. VI, 2 settembre 2019 n. 6042 e 10 giugno 2019, n. 3875), “ in caso di presentazione dell'istanza di condono il procedimento per l'applicazione di sanzioni amministrative deve essere sospeso e, nella pendenza della definizione di tali domande, non può essere, adottato alcun provvedimento di demolizione”.

5. In accoglimento del proposto appello, deve quindi disporsi, in riforma dell’avversata sentenza della Sezione staccata di Latina del T.A.R. Lazio n. 1010 del 29 agosto 2008, l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Sabaudia n. 159 prot. n. 178/UCE del 15 novembre 1994.

La particolarità della controversia integra la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.