Pubblicato il 30/05/2024

N. 04865/2024REG.PROV.COLL.

N. 01639/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1639 del 2022, proposto da
V P, in proprio e quale titolare e legale rappresentante della ditta individuale P Vittorio, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M e B M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocatura comunale;
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L F, M P, A R e C B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocatura provinciale;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano, n. 354/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della Provincia Autonoma di Bolzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. T M e udito per la parte appellata l’avvocato A M;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor V P esercitava dal 2011 l’attività di vendita di frutta e verdura su un’area pubblica in via Einstein a Bolzano, in base a titoli di occupazione del suolo pubblico temporanei (annuali) e rilasciati in via precaria e ripetutamente. L’ultima concessione, risalente al 2020, indicava il periodo di validità dal 28.1.2020 al 31.12.2020. Il rispettivo posteggio (6,30 x 2,20 metri con autocarro, 1,00 x 1,00 metri con tavolino e 3,00 x 3,00 metri con ombrellone) non era inserito nel regolamento comunale per il commercio su aree pubbliche.

2. In data 10.2.2021il signor P presentava un ulteriore istanza per la concessione del posteggio in via Einstein (protocollato dal Comune al n. 30088/2021 del 10.2.2021), chiedendo con essa una proroga di dodici anni.

3. L’amministrazione comunale, con il provvedimento n. 15 del 13.5.2021 rigettava l’istanza, ritenendo che:

- il vigente Regolamento del commercio su aree pubbliche del Comune di Bolzano non prevede alcun posteggio con attività quotidiana e settimanale in Via Einstein;

- il rilascio di una nuova concessione di occupazione di suolo pubblico per un posteggio in mercati e fiere o fuori mercato, in attuazione di quanto previsto dall’art. 26 della L.P. n. 12/2019, deve avvenire con una procedura ad evidenza pubblica, attraverso appositi bandi adeguatamente pubblicizzati, e solo successivamente all’inserimento di un nuovo posteggio nel Regolamento Comunale del commercio su aree pubbliche;

- l’Amministrazione Comunale valuterà l’opportunità di inserire e/o rimuovere dei posteggi nel nuovo Regolamento del commercio su aree pubbliche, da mettere in gara, in attuazione a quanto previsto dall’art. 24 della L.P. 12/2019;

- la Commissione competente ha preso atto, in data 15/2/2021, tenuto conto del quadro normativo sopra evidenziato, del fatto che il posteggio in oggetto non è regolamentato, e della decisione di non ritenere più opportuno rilasciare ulteriori posteggi al di fuori delle aree attualmente previste nel Regolamento comunale del commercio su aree pubbliche.

4. Tale ultima determinazione era l’atto impugnato nel giudizio dinanzi al TRGA, Sezione Autonoma di Bolzano.

5. Il signor P deduceva l’illegittimità del provvedimento supportato da due ordini di censura:

a) violazione e falsa interpretazione dell’art. 65 della L.P. n. 12/2019 nonché dell’art. 181, comma 4 bis, del D.L. n. 34/2020;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti nonché per difetto di motivazione, ritenendo illegittima la mancata proroga ex lege per dodici anni, di cui beneficiano le concessioni di posteggio scadute al 31.12.2020;
tale proroga sarebbe prevista dalle misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19;

b) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 65 della L.P. n. 12/2019, eccesso di potere per difetto di competenza della Giunta provinciale a poter integrare i requisiti per l’attuazione della proroga prevista da tale norma. Quest’ultima doglianza era formulata per mero tuziorismo difensivo e per l’ipotesi residuale di ritenere applicabile la delibera della Giunta provinciale n. 389 del 2021. Ad avviso del ricorrente la delibera della Provincia sarebbe lesiva del disposto legislativo di base, che non prevedrebbe alcuna delega all’esecutivo provinciale.

6. Si erano costituiti in resistenza il Comune di Bolzano e, ad opponendum , la Provincia Autonoma di Bolzano, che concludevano entrambi per il rigetto del gravame.

7. La sentenza indicata in epigrafe ha ritenuto infondato il ricorso. Più in particolare, il primo giudice ha motivato la sua decisione in base ai seguenti ragionamenti:

- la proroga prevista dall’art. 65 della L.P. 12/2019 va concessa alle occupazioni pluriennali, ai sensi della disciplina del commercio su aree pubbliche;

- i titoli del signor P erano sempre stati limitati nel tempo (annuali) e rilasciati al di fuori dell’ambito disciplinare del commercio su aree pubbliche;

- la proroga di 12 anni sarebbe quindi dodici volte superiore a quella originaria;

- le ragioni che avevano spinto il Comune di Bolzano a rigettare l’istanza erano corrette, atteso che – conformemente al vigente quadro normativo – era necessario prima l’inserimento del posteggio nel piano comunale per il commercio su aree pubbliche e, poi, successivamente l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica di per assegnare l’area;

- il carattere provvisorio e precario della concessione di occupazione è motivo evidente per non poter radicare nell’istante il principio di tutela dell’affidamento in un suo ulteriore rinnovo o addirittura nella sua automatica proroga;

- per quanto concerne la seconda censura, che riguardava la legittimità della delibera della Giunta Provinciale, essa non era richiamata nell’impugnato provvedimento di rigetto e le sue motivazioni prescindevano da ogni questione attinente all’istituto della proroga ex lege .

8. Il signor P ha proposto appello per la riforma della sentenza con la quale il ricorso è stato respinto.

9. Il Comune di Bolzano e la Provincia Autonoma di Bolzano si sono costituiti per resistere al gravame.

10. Con ordinanza n. 1266/2022 la Sezione ha respinto l’incidentale domanda dell’appellante di sospensione della sentenza, rilevato che la concessione del posteggio, per cui è causa, è scaduta il 31.12.2020, e che, nella nuova pianificazione comunale, non impugnata con specifici motivi di censura, l’area non è stata più assegnata in concessione al ricorrente, il quale, peraltro, è stato titolare di mera concessione temporanea di durata annuale che non fonda alcuna tutela dell’aspettativa, tale da giustificare l’ulteriore occupazione dell’area demaniale.

11. L’appellante, con atto depositato nel PAT il 22.3.2022 ha chiesto la revoca della predetta ordinanza cautelare, specificando che il piano commerciale del Comune di Bolzano, ai sensi della legge provinciale n. 12/2010, non era ancora stato approvato, ritenendo ciò un elemento revocatorio.

12. La Sezione, con l’ordinanza n. 1907 del 22.4.2022, rigettando l’istanza di revocazione, ha rilevato che:

- l’istanza di revoca e/o revocazione dell’ordinanza è infondata per assenza dei presupposti della revoca e della revocazione in quanto il rilievo, contenuto nell’ordinanza revocanda, relativo alla mancata impugnazione a mezzo di motivi specifici della pianificazione comunale in vigore, non costituisce un errore decisivo e non può di conseguenza essere revocato;

- il Collegio aveva ritenuto che, alla scadenza della concessione di titolarità dell’appellante, la nuova pianificazione comunale (successiva al 31.12.2020) non comprendeva il posteggio di via Einstein e che tale scelta pianificatoria non era stata oggetto di specifica impugnazione;

- la restante parte della motivazione dell’ordinanza (per cui si rilevava che l’appellante è stato titolare di mera concessione temporanea di durata annuale e che ciò non fonda alcuna tutela dell’aspettativa, tale da giustificare l’ulteriore occupazione dell’area demaniale) è già per sé sufficiente al diniego della sospensiva, non potendo il motivo, pertanto, comportare in ogni modo la revocazione, per la cui ammissibilità sarebbe richiesto un errore decisivo;

- l’ordinanza revocanda si basa sul presupposto giuridico che la disciplina statale e la disciplina provinciale invocate da parte appellante risultino – come sostenuto dalla Provincia – applicabili alle sole concessioni pluriennali per l’esercizio del commercio su aree pubbliche relative a posteggi inseriti in mercati, fiere e isolati (art. 181, comma 4-bis, D.L. n. 34/ 2020 e Allegato A, art. 2, D.M. 25.12.2020, nonché art. 65, primo comma, L.P. n. 12/2019 e deliberazione della Giunta provinciale n. 389 del 4 maggio 2021) e che tale presupposto attiene al quadro giuridico e non ad un errore di fatto revocatorio;

- risulta evidente che, anche in assenza del riferimento alla “nuova pianificazione comunale”, la decisione, fondata sulla inconfigurabilità di una aspettativa giuridicamente rilevante in capo al titolare di una concessione meramente temporanea – e pertanto inidonea a fondare una pretesa di proroga ultradecennale senza gara del titolare di un posteggio isolato –, non potrebbe avere un contenuto diverso.

13. La parte appellante ha depositato una memoria conclusionale il 23.4.2024, che è stata replicata dalla Provincia il 30.3.2024 e dal Comune il 2.5.2024. L’ente civico ha eccepito la tardività della memoria dell’appellante.

14. Alla pubblica udienza del 23 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

15. Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di tardività della memoria dell’appellante (depositata il 23.4.2024 alle ore 18:36) sollevata dal Comune di Bolzano. Essa è fondata in quanto doveva essere depositata 30 giorni liberi prima dell’udienza pubblica, entro le ore 12:00. Come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, il deposito effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno utile è da ritenersi tardivo (Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2022, n. 8418), in quanto “ Dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, c.p.a. e 4, comma 4, disp. att. c.p.a., si evince che il deposito con il processo amministrativo telematico è possibile fino alle ore 24.00 ma, qualora venga effettuato l'ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell' art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 si considera effettuato il giorno successivo, dovendo quindi considerare lo stesso come tardivo ”, nonché, nel medesimo senso, Cons. Stato, Sez. IV, 14 settembre 2022, n. 7977, secondo cui “ L'apparente antinomia, rilevabile tra il primo ed il terzo periodo dell’art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a., va risolta nel senso che il termine delle ore 24.00 per il deposito degli atti di parte vale solo per quegli atti processuali che non siano depositati in vista di una camera di consiglio o di un'udienza di cui sia (in quel momento) già fissata o già nota la data;
invece, in presenza di una camera di consiglio o di un’udienza già fissata, il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile è inammissibile ”. Pertanto va stralciato dal fascicolo processuale.

16. L’esito dello scrutinio delle domande attoree non giungono a positivo apprezzamento, come già anticipato in sede di sommaria delibazione in sede cautelare, e, più estesamente, nell’ordinanza che ha affrontato la domanda di revocazione.

17. L’appellante ha rassegnato tre ampi motivi di censura così rubricati:

I . ERROR IN IUDICANDO – VIOLAZIONE DELL’ART. 2, 27 E 28 D.LGS. 31/3/1998 N. 114 – VIOLAZIONE DELL’ART. 2, 5 E 6 DEL REGOLAMENTO COSAP DEL COMUNE DI BOLZANO APPROVATO CON DELIBERA DI CONSIGLIO COMUNALE N. 18 DEL 7/12/2012 IN CONNESSIONE CON QUANTO DISPOSTO DALL’ART. 65