Pubblicato il 28/05/2024

N. 04744/2024REG.PROV.COLL.

N. 08146/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8146 del 2023, proposto da Società Brc S.p.A. Recupero Edilizio e Restauro Conservativo, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 81408119CO, rappresentata e difesa dall'avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco n. 31/4;

contro

Comune di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L D P, M P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;


ANAC

Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 14946/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di

ANAC

Autorità Nazionale Anticorruzione;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il Cons. G R e udito l’avvocato Granara per la parte appellante;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appellante è risultata aggiudicataria della gara indetta dal Comune di Genova avente ad oggetto “ procedura aperta per l’affidamento dei lavori progettazione esecutiva ed esecuzioni dei lavori di intervento di recupero e rifunzionalizzazione dell’immobile sito in Vico Teatro Nazionale civ. 1 – (Cat. prevalente OG1), Codice CPV 45211100-0 CUP B32F12000060001 CIG 81408119C0MOGE:9517 ”.

2. Il valore della gara era stabilito in € 1.374.780,06, di cui € 52.344,72 per la progettazione esecutiva soggetta a ribasso e € 52.443,67 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, oltre IVA ai sensi di legge.

3. Il contratto è stato sottoscritto il 16 dicembre 2020 e il progetto esecutivo è stato approvato con determinazione dirigenziale dell’11.03.2021.

4. A seguito di un lungo scambio di corrispondenza tra la BRC S.p.A. e la stazione appaltante, il RUP adottava la determinazione dirigenziale n. 2022-204.0.0.-5 con la quale disponeva la risoluzione del contratto per grave inadempimento.

5. Riferisce l’appellante di avere già promosso dinanzi il competente Tribunale di Genova un procedimento di accertamento tecnico preventivo, finalizzato ad accertare lo stato del cantiere, con atto di citazione in data 11 ottobre 2022, evocando in giudizio il Comune di Genova e chiedendo l’accertamento dell’illegittimità e dell’inefficacia della risoluzione contrattuale, la conseguente non spettanza degli importi a titolo di clausole penali, oltre al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi, stimati in € 7.356.181,65.

6. BRC riceveva dall’ANAC comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 27592 del 13 aprile 2022, per l’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. A tale comunicazione seguivano controdeduzioni da parte di BRC.

7. Con provvedimento Fasc. ANAC n. 1711/2022/sr, in data 20 settembre 2022, l’Autorità comunicava l’annotazione della risoluzione disposta dal Comune di Genova sul casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

8. Tale provvedimento è stato impugnato con ricorso R.G. n. 13973/2022 dinanzi il T.A.R. per il Lazio che respingeva la domanda cautelare con ordinanza del 12 dicembre 2022, n. 7622, riformata da questa Sezione con ordinanza 24 marzo 2023, n. 1166. All’esito dell’udienza pubblica del 20 giugno 2023 il ricorso veniva respinto dal T.A.R. con sentenza 10 ottobre 2023, n. 14946.

9. Di tale sentenza, Società BRC S.p.A. Recupero Edilizio e Restauro Conservativo (d’ora in avanti anche solo BRC) ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “ 1) Erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della manifesta infondatezza della notizia oggetto dell’iscrizione disposta da ANAC sul casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 nei confronti della Società BRC S.p.A., nonché per l’omessa rilevazione dell’eccesso di potere, sotto i profili del difetto presupposto, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione, inficiante il provvedimento di ANAC prot. n. 74676 del 20.09.2022. Motivazione carente, apparente ed insufficiente;
2) Erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della natura perentoria del termine di cui all’art. 11 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di cui alla delibera n. 861 del 02.10.2019, modificato con decisione del Consiglio del 29.07.2020 e della violazione di tale disposizione regolamentare. Contraddittorietà della motivazione”.

10. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto,

ANAC

Autorità Nazionale Anticorruzione e il Comune di Genova.

11. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

12. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Società BRC S.p.A. Recupero Edilizio e Restauro Conservativo avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 14946/2023 con la quale il medesimo TAR ha respinto il ricorso proposto avverso:

a) il provvedimento emesso dall'ANAC in data 20 settembre 2022, prot.n. 74676, a conclusione del procedimento n. 1711/2022/ra di inserimento dell'annotazione nel Casellario Informatico, ai sensi dell'art. 213 comma 10 del d.lgs. 50/2016;

b) il provvedimento emesso dall'ANAC in data 13 aprile 2022, recante comunicazione di avvio del procedimento n. 1711/2022/ra finalizzato all'eventuale inserimento di una annotazione nel Casellario Informatico, ai sensi dell'art. 213 comma 10 del d.lgs. 50/2016.

13. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) non è fondato il primo motivo di ricorso, con cui è stata lamentata la tardività con cui la stazione appaltante ha trasmesso la propria segnalazione all’ANAC;

a.1.) il termine previsto dall’art. 11 del Regolamento per la gestione del Casellario informatico non ha carattere perentorio;

b) non si può dubitare dell’utilità della notizia annotata in quanto la stessa riguarda una risoluzione contrattuale per grave inadempimento che – come sottolineato da ANAC – è stata disposta « a seguito del sostanzioso ritardo di n. 103 giorni … che ha comportato il superamento del 10% dell’importo contrattuale della penale effettivamente applicata pari a € 100.728,61, nonché per l’arbitraria autosospensione dei lavori da parte dell’appaltatore il quale non disconosce l’effettivo ritardo anche se attribuisce le colpe alla s.a.» ;

b.1.) la non manifesta infondatezza della notizia è confermata dal tenore letterale dell’ordinanza resa dal Tribunale in data 13 gennaio 2023 (nell’ambito del giudizio avverso la risoluzione iscritto al r.g. n. 8720/2022) con cui il giudice competente, nel rigettare la richiesta di misure cautelari avanzata dalla ricorrente, ha osservato che « il ritardo nell'intrapresa dei lavori e della loro realizzazione è sussistito e che dalla documentazione prodotta in atto di citazione dal ricorrente, non si riscontrano sufficienti elementi atti a comprovare che BRC abbia correttamente adempiuto alle proprie obbligazioni così come previste dal contratto di appalto»;

b.2.) non sussiste la lamentata sottovalutazione da parte di ANAC di quanto dedotto in sede procedimentale dalla società ricorrente, che non ha offerto elementi sufficienti per comprovare l’inutilità o la manifesta infondatezza della notizia;

b.3.) non può essere censurato il fatto che l’annotazione indichi in maniera puntuale gli estremi del giudizio di accertamento tecnico preventivo instaurato innanzi al Tribunale di Genova (r.g. n. 1709/2022) mentre non contenga un puntuale riferimento agli estremi del giudizio proposto da BRC avverso la risoluzione (r.g. n. 8720/2022).

14. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) il primo Giudice avrebbe omesso di considerare gli apporti procedimentali e le allegazioni processuali di BRC limitandosi a recepire quanto assunto dall’ANAC circa la presunta sussistenza di un “ sostanzioso ritardo di n. 103 giorni” e di una “arbitraria autosospensione dei lavori da parte dell’appaltatore ”;

a.1.) in ragione delle peculiarità che hanno connotato il caso di specie, non poteva prescindersi dalla valutazione delle ragioni che avevano determinato il ritardo lamentato dal Comune di Genova;

a.2.) quanto al “ sostanzioso ritardo di n. 103 giorni ”, BRC osserva che lo stesso sarebbe stato calcolato sulla base del cronoprogramma dei lavori inoltrato alla stazione appaltante in data 6.04.2020;
tale cronoprogramma sarebbe stato espressamente “ subordinato alla deroga dei Vigili del fuoco per quanto riguarda la struttura della scala in acciaio ”, sicché, fino a quando l’autorizzazione in deroga non fosse stata rilasciata, trattandosi peraltro di autorizzazione necessaria, il cronoprogramma non poteva essere assunto quale parametro per valutare le tempistiche di realizzazione dei lavori;

a.3.) quanto alla “ arbitraria autosospensione dei lavori ”, la sentenza di prime cure si sarebbe limitata a recepire acriticamente le asserzioni recate nel provvedimento di ANAC;

a.4.) quella che l’amministrazione comunale ha definito autosospensione dei lavori, altro non sarebbe che la presa d’atto da parte di BRC, in data 6 settembre 2021, dell’impossibilità di proseguire oltre con le lavorazioni in ragione delle carenze strutturali che avevano connotato la progettazione definitiva;

a.5.) fino al 12 agosto del 2021, non era ancora stata ottenuta l’autorizzazione della Soprintendenza per l’installazione del plinto della gru (adempimento a carico della stazione appaltante), così come non era ancora stata ottenuta – e mai lo è stata, se non dopo la modifica del progetto ad opera del Comune di Genova in sede di rinnovazione dell’affidamento - l’autorizzazione in deroga dei Vigili del fuoco concernente il vano scala dell’edificio;

a.6.) relativamente all’autorizzazione della Soprintendenza, anche una volta ottenuta la stessa (nell’agosto del 2021), il Comune non aveva provveduto alla autorizzazione per gli ulteriori costi derivanti dalla necessità del rispetto della prescrizione dell’autorizzazione archeologica rilasciata, concernente la presenza e l’assistenza di professionisti qualificati in occasione della realizzazione degli scavi;

a.7.) BRC sarebbe stata costretta a comunicare di non poter continuare le lavorazioni previste che, siccome non erano autorizzate, non potevano essere realizzate;

a.8.) BRC, con diverse comunicazioni ha comunque ribadito la sua “ disponibilità alla prosecuzione dei lavori nei termini contrattuali stabiliti a seguito di un necessario incontro tecnico volto a risolvere congiuntamente le problematiche già evidenziate nella nostra del 29/12/21” cioè entro il termine contrattuale del 14 dicembre 2022;

a.9.) inoltre, il Comune di Genova non aveva mai pagato le anticipazioni obbligatorie a BRC;

a.10.) la sentenza impugnata, laddove assume la sussistenza del requisito dell’utilità dell’annotazione, sarebbe incorsa in un vizio di omessa motivazione, in quanto avrebbe ritenuto assodato, senza considerare le allegazioni di BRC, quanto affermato dall’Autorità, sulla base delle asserzioni del Comune di Genova;

b) il TAR si sarebbe limitato ad asserire la non manifesta infondatezza della vicenda sottesa all’annotazione, unicamente sulla base dell’ordinanza cautelare pronunciata dal Tribunale di Genova nel giudizio concernente l’illegittimità della risoluzione contrattuale disposta dal Comune, R.G. n. 8720-1/2022, invocandola solo parzialmente e non nel suo contenuto essenziale;

c) in ordine al primo profilo di inadempienza, ossia la “ grave negligenza nell’esecuzione dei lavori ”, BRC osserva, quanto al montaggio della gru, che essendo l’intervento oggetto dell’appalto relativo a un immobile ubicato nel centro storico della città di Genova, lo stesso e la presupposta realizzazione del plinto di fondazione avrebbero dovuto essere preceduti dall’autorizzazione della Soprintendenza, in quanto implicanti la rimozione della pavimentazione storica presente in loco;

c.1.) trattandosi di appalto integrato, in cui la progettazione definitiva era rimessa alla stazione appaltante, era quest’ultima a dover richiedere la prescritta autorizzazione alla Soprintendenza, la quale avrebbe potuto dettare prescrizioni da adottarsi in sede di progettazione esecutiva;

c.2.) ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. g), del d.lgs. n. 50 del 2016 è compito del RUP proporre “ l'indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l'acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati ”;

c.3.) con istanza in data 12 luglio 2021, dopo diversi solleciti di BRC, l’Amministrazione comunale si determinava nell’adire la Soprintendenza per richiedere la obbligatoria autorizzazione “ all’attività di cantierizzazione dell’area ”;
l’autorizzazione della Soprintendenza perveniva solamente in data 12 agosto 2021;

c.4.) BRC sarebbe stata pronta all’installazione della gru, come si evincerebbe dalla conferma d’ordine e dalla bolla di accompagnamento del ferro di armatura del plinto in cemento armato ordinato dalla stessa, nonché dalla fattura e dal relativo certificato, a far data dal 2 luglio 2021 e come documentabile anche dalle foto di cantiere in cui si evidenzia il ferro sagomato ad hoc per il plinto;

c.5.) la mancata installazione della gru era già stata contestata dal Comune di Genova in data 9 giugno 2021, ossia un mese prima che lo stesso Comune richiedesse la necessaria – come ribadito dalla stessa Soprintendenza – autorizzazione archeologica;

c.6.) una volta ottenuta l’autorizzazione della Soprintendenza, il 12 agosto 2021, BRC sollecitava al RUP il rilascio dell’autorizzazione all’assistenza archeologica e il riconoscimento dei maggiori oneri economici, derivanti dalla prescrizione della Soprintendenza, senza ricevere riscontro (PEC del 25.08.2021);

c.7.) ugualmente priva di riscontro era rimasta la domanda in merito all’utilizzo di una nuova gru appena acquistata dall’impresa dalle prestazioni più efficienti e dagli impatti visivo e acustico più ridotti di quella inserita nella documentazione di gara;

c.8.) sarebbe poi emersa un’altra criticità del progetto definitivo (redatto a cura della Stazione appaltante), consistente, nell’omessa dimostrazione, da parte della relazione tecnica ad esso allegata del rispetto integrale alla norma di riferimento rappresentata dal D.M. n. 246 del 16 maggio 1987 in caso di ristrutturazione che comporti, come nella situazione in oggetto, il rifacimento strutturale delle scale;
ciò determinava la necessità di chiedere, ai Vigili del Fuoco, l’autorizzazione alla realizzazione dell’intervento, per gli aspetti di competenza, in deroga alla normativa vigente, tuttavia negata sia dal Comando Provinciale (con parere in data 8 giugno 2021), sia da quello Regionale (con parere in data 20 dicembre 2021);

c.9.) a conferma dei molteplici argomenti spesi da BRC vi sarebbe la determinazione dirigenziale n. 24 2022-212.0.0.-142 del 23 dicembre 2022, con cui lo stesso R.U.P. ha rideterminato il prezzo dell’appalto in questione e, soprattutto, incrementato il compenso per la progettazione esecutiva, determinandolo in € 74.589,51, a fronte degli € 52.344,72 di cui al bando precedente, in ragione delle carenze riscontrate nella progettazione definitiva;
in tale nuova determina, si dà conto dell’intervento dell’autorizzazione dei Vigili del Fuoco nel giugno 2022;

c.10.) tutto quanto sopra avrebbe dovuto essere verificato, sia dall’ANAC, sia dal Giudice di prime cure essendo evincibile dalla lettura dei documenti di causa;

c.11.) BRC sostiene che anche la contestazione circa il mancato completamento della cantierizzazione dell’area, sarebbe priva di fondamento;

d) BRC contesta anche gli argomenti con i quali è stato rigettato il primo motivo del ricorso di primo grado;

d.1.) quanto alla decorrenza del termine di trenta giorni per operare le segnalazioni esso è individuato dall’art. 11 del Regolamento per la gestione del Casellario informatico che recita, che “ le s.a. e gli altri soggetti detentori di informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto devono inviare all’Autorità tali informazioni nel termine di 30 giorni decorrenti dalla conoscenza o dall’accertamento delle stesse ”;

d.2.) la disposizione regolamentare ancora il dies a quo di decorrenza del termine al momento della conoscenza o accertamento da parte della Stazione appaltante delle informazioni rilevanti per il casellario ANAC;
non sarebbe necessaria quindi né l’apposizione del visto di regolarità contabile, né la notificazione di alcun provvedimento, bensì la conoscenza dei “ fatti emersi nel corso dell’esecuzione del contratto ”, da parte della Stazione appaltante;

d.3.) essendo pacifica la conoscenza dei fatti oggetto della determinazione di risoluzione in danno disposta nei confronti dell’esponente già al momento di adozione di tale determinazione, ossia in data 3 febbraio 2022, a partire da tale momento decorreva il termine di trenta giorni, nella fattispecie non rispettato, essendo stata la segnalazione ad ANAC inoltrata in data 9 marzo 2022;

d.4.) sarebbe poi erroneo l’assunto secondo cui il termine di cui all’art. 11 del Regolamento non sarebbe perentorio.

15. La ricostruzione dell’appellante non merita condivisione e la sentenza impugnata deve essere confermata.

16. L’appellante, come si può evincere dalla sintesi delle molteplici critiche mosse alla sentenza impugnata, in sostanza, sottopone a questo Collegio due questioni:

a) l’utilità della notizia iscritta nel casellario;

b) il termine entro cui la notizia deve essere comunicata all’ANAC.

17. Quanto al primo punto va osservato che il Collegio non intende discostarsi dalle argomentazioni già esposte nella fase cautelare di questo giudizio con ordinanza 4435/2023.

17.1. Va ribadito che:

a) a pagina 7 del provvedimento impugnato in primo grado, ANAC ha correttamente richiamato il precedente di questa Sezione del 7 giugno 2021, n. 4299 nel quale si legge “ Posto che la valutazione della concreta rilevanza dell’informazione è riservata all’amministrazione procedente, l’Autorità, da un lato, nell’individuare «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario», deve selezionarle tenendo conto degli elementi normativi che compongono la fattispecie descrittiva dei requisiti da accertare;
dall’altro lato, la motivazione circa l’utilità della notizia deve investire la sola veridicità dei fatti in cui consiste l’informazione o la notizia, non la possibile rilevanza di questi nell’ambito della fattispecie del requisito o della causa di esclusione (valutazione, come detto, riservata alla stazione appaltante). Non si tratta pertanto di un potere di valutazione tecnica (né, tantomeno, di un potere discrezionale), ma di un’attività di ricognizione e di mero accertamento di un fatto nei limiti della sua esistenza (escluso ogni profilo di natura valutativa) ;

b) a pagina 9 del medesimo provvedimento, ANAC ha riferito ampiamente sulla utilità della notizia, utilità che è stata sottolineata dal primo Giudice (paragrafo 20.2.1. della sentenza impugnata);

c) l’ANAC ha instaurato il contraddittorio tra le parti al fine di accertare la rilevanza dei fatti e l’utilità della notizia.

17.2. L’art. 213 comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis , disponeva: “ L'Autorità gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'articolo 80. L'Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), dell'attribuzione del rating di impresa di cui all'articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell'attestazione di qualificazione di cui all'articolo 84. L'Autorità assicura, altresì, il collegamento del casellario con la banca dati di cui all'articolo 81” .

17.3. L'annotazione nel casellario informatico ai sensi dell'art. 213 comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve avvenire nei casi in cui risulti che i fatti da annotare non siano manifestamente inconferenti rispetto alla finalità di tenuta del casellario (Consiglio di Stato sez. V, 23 giugno 2022, n. 5189). Il compito affidato all'ANAC consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell'ambito della singola procedura di gara (Consiglio di Stato sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659).

17.4. Tutta la ricostruzione dell’appellante, ribadita nella memoria depositata il 12 gennaio 2024, è sicuramente utile nell’ambito della controversia che vede contrapposti la stessa BRC e il Comune di Genova dinanzi al Giudice ordinario ma non rileva ai fini della presente vicenda controversa che, invece, riguarda il diverso ambito dei compiti spettanti all’ANAC. L’ANAC deve porre tutte le stazioni appaltanti in condizione di conoscere eventi riguardanti l’operatore economico, potenzialmente in grado di incidere sull’affidabilità di quest’ultimo ai fini della partecipazione a pubbliche gare.

17.5. Tale annotazione, peraltro, assolve alla finalità di tenuta del Casellario che è quella di rendere nota al mercato ogni notizia utile riguardante la condotta degli operatori economici, notizia che è certo rilevante, ma che non comporta automatismi espulsivi dalle gare. Non è superfluo osservare che il confine tra cause di esclusione automatiche e cause di esclusione non automatiche è stato tracciato in modo ancor più netto nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023.

18. In ordine al termine previsto dall’art. 11 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture il primo Giudice ha correttamente evidenziato che esso non comporta alcuna decadenza.

18.1. Il termine è previsto per una finalità piuttosto semplice che è quella di evitare che segnalazioni tardive vanifichino l’utilità della notizia e la stessa ratio della tenuta del casellario. Ne è prova il fatto che l’ANAC avvia un procedimento sanzionatorio nei confronti del soggetto inadempiente all’obbligo informativo, ai sensi dell’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016.

19. Per le ragioni sopra esposte l’appello va respinto e, per l'effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese, vista l’assoluta particolarità di tutta la vicenda controversa, possono essere compensate tra le parti in causa.