Pubblicato il 10/05/2017

N. 02171/2017REG.PROV.COLL.

N. 08357/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8357 del 2016, proposto da Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato M R R V, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Grazioli, n. 5;

contro

P F M G, rappresentata e difesa dall’Avvocato F L e dall’Avvocato F O, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato F L in Roma, via G. P. da Palestrina, n. 47;

nei confronti di

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, sez. III- quater , n. 8862/2016, resa tra le parti, avente ad oggetto la determinazione del Responsabile Servizio Assistenza Territoriale della Regione Emilia Romagna n. 170/2016, che reca l’espulsione del dott. P F M G dal Corso di formazione specifica in Medicina Generale.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di P F M G e del Ministero della Salute;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per la Regione Emilia Romagna, odierna appellante in via principale, l’Avvocato Emanuela Consoli su delega dell’Avvocato M R R V, per P F M G, appellante in via incidentale, l’Avvocato Francesco Saverio Cantella su delega dell’Avvocato F L e per il Ministero della Salute l’Avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la delibera n. 257 del 5 marzo 2012 della Giunta Regionale, la Regione Emilia Romagna, odierna appellante principale, ha bandito il concorso pubblico per esami finalizzato all’ammissione al corso di formazione specifica in Medicina Generale, pianificazione e sviluppo dei servizi sanitari per il triennio 2012-2015.

1.1. P F M G (di qui in avanti, per brevità, dott. G), odierno appellante incidentale, si è aggiudicato uno dei posti disponibili e ha frequentato regolarmente il corso presso l’Azienda Sanitaria Locale di Reggio Emilia per la parte teorica e presso l’Azienda Sanitaria Locale di Piacenza per la parte pratica.

1.2. Con l’effettivo svolgimento del corso, peraltro, il dott. G ha beneficiato della borsa di studio prevista dall’art. 17 del D.M. del Ministero della Salute del 7 marzo 2006 per un importo di € 11.603,00 annui (pari a meno di € 800,00 mensili).

1.3. Giunto al termine del corso, nel novembre del 2015, il dott. G ha ricevuto dalla Regione Emilia Romagna la determinazione n. 15899 del 16 novembre 2015, con la quale è stato informato, ai sensi degli artt. 7 e 8 della l. n. 241 del 1990, dell’avvio del procedimento volto ad accertare eventuali irregolarità ed incompatibilità con la frequenza del corso suddetto, al fine di adottare ogni eventuale conseguente provvedimento.

1.4. Con tale atto, in particolare, la Regione ha contestato al dott. G lo svolgimento di un rapporto di collaborazione libero professionale presso l’Azienda Speciale Comunale per i Servizi alla persona “ Cremona Solidale ”, con sede in Cremona, nel triennio 2012-2015, affermando l’incompatibilità di tale rapporto con la frequenza del corso.

1.5. La Regione ha consentito al dott. G di portare a termine, con riserva, le residue attività formative programmate, compresa l’ammissione all’esame finale.

1.6. Il dott. G ha portato a termine le attività teoriche e pratiche e, dopo aver raggiunto gli obiettivi didattici e il quantitativo minimo di ore di formazione, ha sostenuto con esito positivo l’esame finale.

1.7. Contestualmente il dott. G, nei termini concessi dalla Regione, ha proposto le proprie osservazioni alla determinazione di avvio del procedimento, chiedendo l’archiviazione del procedimento stesso ed allegando una dichiarazione del direttore sanitario dell’azienda di diritto pubblico “Cremona Solidale”, che ha chiarito che le prestazioni professionali svolte dal dott. G non avevano in alcun modo influito sulla regolare frequenza del corso di specializzazione, essendosi svolte, in orario diurno, solo nei giorni di sabato, domenica e festivi e di rado in orario notturno.

1.8. La Regione Emilia Romagna non ha ritenuto di accogliere la richiesta di archiviazione e ha proceduto con la determinazione n. 170 del 12 gennaio 2016, disponendo l’espulsione del dott. G dal corso di formazione, l’annullamento dell’idoneità conseguita e demandando all’Azienda Sanitaria Locale di Reggio Emilia il compito di procedere al recupero delle somme erogate a titolo di borsa di studio.

2. Il dott. G, nel lamentare l’illegittimità di tale determinazione, ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, al fine di ottenere, previa sospensione in via cautelare, l’annullamento della determinazione n. 170 del 2016 e la consegna del diploma di formazione specifica in medicina generale che la Regione Emilia Romagna, con tale delibera, ha trattenuto.

2.1. Nel primo grado del giudizio si è costituita la Regione Emilia Romagna e ha chiesto il rigetto del ricorso.

2.2. Il primo giudice, con l’ordinanza n. 2101 del 28 aprile 2016, ha accolto la domanda cautelare e conseguentemente la Regione, con la determinazione n. 8553 del 2016, ha disposto di ripristinare provvisoriamente l’efficacia dell’ammissione con riserva del dott. G alla conclusione delle attività formative e agli esami finali nonché della valutazione ottenuta all’esito di questi ultimi.

2.3. Con la sentenza n. 8862 del 1° agosto 2016 il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, ha infine accolto il ricorso e ha annullato la determinazione n. 170 del 2016 nella parte in cui ha disposto l’espulsione del dott. G e il mancato rilascio del diploma finale, mentre ha respinto nel resto il ricorso, così confermando la determinazione nella parte in cui è stato disposto il recupero delle somme erogate a titolo di borsa di studio.

3. Avverso tale sentenza, nella parte in cui ha accolto il ricorso, ha proposto appello principale la Regione Emilia Romagna, con due distinti motivi, incentrati rispettivamente sulla violazione dell’art. 4, comma 2- bis , del d.l. n. 115 del 2005 e sul vizio di ultrapetizione (art. 112 c.p.c.), e ne ha chiesto quindi, previa sospensione, la parziale riforma, con conseguente integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado.

3.1. Si è costituito l’appellato, dott. G, che nel chiedere la reiezione dell’appello principale ha a sua volta proposto appello incidentale avverso la sentenza, nella parte in cui ha respinto l’originario ricorso, e nel lamentarne l’erroneità per tre distinti motivi, incentrati rispettivamente sul vizio di ultrapetizione (art. 112 c.p.c.), sulla mancata estensione dell’art. 19, comma 11, della l. n. 448 del 2001 al caso di specie e sulla questione di legittimità, in subordine, di tale ultima disposizione normativa, ne ha chiesto la riforma in parte qua , con conseguente integrale accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

3.2. Nella camera di consiglio del 20 dicembre 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti e sull’accordo di questi, ha rinviato la trattazione del merito all’udienza pubblica del 6 aprile 2017.

3.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. Il T.A.R. per il Lazio, quanto alla parte del provvedimento impugnato con cui la Regione ha disposto di annullare l’idoneità conseguita dal ricorrente a seguito della partecipazione agli esami finali in data 15 dicembre 2015 e di non procedere, quindi, a rilasciare il relativo diploma, ha ritenuto che tale situazione inveri la fattispecie prevista dall’art. 4, comma 2- bis , del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, convertito con modificazioni nella legge 17 agosto 2005, n. 168, a mente del quale « conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela ».

4.1. E nel caso in esame, a seguito dell’ordinanza cautelare n. 2101 del 28 aprile 2016, l’Amministrazione regionale, che col provvedimento in esame aveva disposto l’annullamento dell’idoneità conseguita dal ricorrente ed il mancato rilascio del titolo, con l’ulteriore determinazione del Responsabile del Servizio Assistenza Territoriale n. 8353 del 2016 ha disposto appunto il ripristino dello status quo ante , con riserva ed in attesa del merito del ricorso, integrando dunque una delle ipotesi previste dalla disposizione in esame, che consente a quanti abbiano conseguito un titolo abilitativo o idoneativo a seguito di provvedimenti giurisdizionali di rimanerne destinatari a pieno titolo e senza riserva.

4.2. Né potrebbe obiettarsi, secondo il T.A.R. per il Lazio, che la disposizione in questione non possa essere applicata ai concorsi, come viene affermato dalla costante giurisprudenza sull’argomento, in quanto, nel caso in specie, il concorso di ammissione al Corso di formazione in medicina generale è, sì, ad un numero limitato di posti Regione per Regione determinati, ma la sua finalità è quella di far conseguire una idoneità e non un posto di lavoro, apparendo pertanto pienamente realizzata la ratio della norma di cui all’art. 4, comma 2- bis del d.l. n. 115 cui è sotteso il principio giuridico factum infectum fieri nequit , laddove il fatto ineludibile è costituito dal superamento dell’esame finale da parte del ricorrente, al termine del triennio di studi.

4.3. Per tali considerazioni il primo giudice ha, quindi, accolto il ricorso e ha annullato in parte la determinazione n. 170 del 12 gennaio 2016 della Regione Emilia Romagna, laddove ha disposto l’espulsione del ricorrente dal corso di medicina generale 2012/2015 e la caducazione dell’idoneità conseguita a seguito della partecipazione agli esami finali del 15 dicembre 2015.

5. La motivazione del T.A.R. per il Lazio non è condivisibile.

5.1. Come ha chiarito la Corte costituzionale nella sentenza n. 108 del 9 aprile 2009, presupposto per l’applicazione dell’art. 4, comma 2- bis , del d.l. n. 115 del 2005, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 168 del 2015, è « che, a seguito di un provvedimento giurisdizionale o di iniziativa della stessa amministrazione, vi sia stato un nuovo accertamento dell’idoneità del candidato, con la ripetizione delle prove o con una nuova valutazione di esse », poiché è questo nuovo accertamento amministrativo, e non già il provvedimento del giudice, a produrre l’effetto di far conseguire l’abilitazione, che la disposizione rende irreversibile.

5.2. Il legislatore ha in altri termini ritenuto che, una volta operato il nuovo accertamento, « la prosecuzione del processo, avviato per contestare l’esito del procedente accertamento, fosse superflua e potesse andare a detrimento dell’affidamento del privato e della certezza dei rapporti giuridici ».

5.3. Nel ragionevole bilanciamento degli interessi, effettuato dal legislatore, si è attribuita preminenza, e prevalenza, all’obiettivo di evitare che gli esami si svolgano inutilmente e che la lentezza dei processi ne renda incerto l’esito e, soprattutto, si è inteso tutelare l’affidamento del privato, il quale abbia superato le prove di esame e, in ipotesi, abbia avviato in buona fede la relativa attività professionale.

5.4. « Dal punto di vista dell’interesse generale, vi è anche un’esigenza di certezza, sia in ordine ai tempo di conclusione dell’accertamento dell’idoneità dei candidati, sia in ordine ai rapporti instaurati dal candidato nello svolgimento dell’attività professionale » (Corte cost., 9 aprile 2009, n. 108).

5.5. Ora nessuno di tali interessi e nessuna di tali esigenze, alla cui soddisfazione è preordinata la previsione dell’art. 4, comma 2- bis , del d.l. n. 115 del 2005, sussiste nel caso di specie.

5.6. Come ha correttamente ricordato la difesa della Regione appellante principale, infatti, il dott. G non è stato sottoposto ad alcuna rinnovata valutazione della propria idoneità, in seguito al provvedimento cautelare emesso dal T.A.R. per il Lazio, ma è stato semplicemente ammesso dalla Regione Emilia Romagna con riserva, con la determinazione n. 8353 del 2016, alla conclusione delle attività formative e agli esami finali, salva positiva valutazione, poi, ottenuta all’esito di questi ultimi.

5.7. Non vi è stata alcuna rinnovazione delle prove né alcun nuovo accertamento dell’idoneità che, in esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, abbia superato un precedente giudizio negativo, da parte dell’Amministrazione, all’esito di prime prove svolte, e ciò in quanto la determinazione n. 8353 del 2016 ha solo consentito al dott. G di proseguire il corso e di accedere agli esami finali.

5.8. Al dott. G infatti – e qui sta il fulcro dell’intera vicenda – non era stata contestata alcuna inidoneità, tale da non consentirne l’accesso alle prove o il superamento delle stesse, ma l’esistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 11 del D.M. del Ministero della Salute del 7 marzo 2006, per avere svolto una attività lavorativa al di fuori del corso incompatibile con la frequenza a tempo pieno di questo, con conseguente espulsione del medico tirocinante dal corso stesso.

5.9. È chiaro che la situazione di incompatibilità, contestata al dott. G, come anche l’assenza di requisiti di idoneità morale o di pregiudizi penali o, più in generale, la carenza di condizioni di legittimità, ben diversamente dalle valutazioni di idoneità, sono situazioni che in alcun modo possono rientrare nella previsione dell’art. 4, comma 2- bis , del d.l. n. 115 del 2005.

5.10. Questa disposizione, come la Corte costituzionale stessa ha chiarito, riguarda l’accertamento dell’idoneità a svolgere una determinata attività professionale, in quanto la previsione evita che gli effetti di un simile accertamento, già compiuto, vengano travolti dal risultato processo, eventualmente avviato in conseguenza della conclusione negativa di un precedente accertamento, e su quest’ultimo accertamento fa appunto prevalere quello successivo, avente esito positivo, per via di una « scelta operata dal legislatore in sede di bilanciamento di interessi contrapposti » (Corte cost., 9 aprile 2009, n. 108).

5.11. Ma un simile bilanciamento di interessi non tocca né riguarda la diversa situazione in cui il candidato versi in una situazione di incompatibilità o anche di indegnità, per le più svariate ragioni, poiché è evidente che l’emissione del provvedimento cautelare e il positivo superamento della prova finale, alla quale sia stato ammesso per effetto di questo, non può conferire una patente di legittimità né avere valore di sanatoria, pena la violazione del principio di legalità e dello stesso art. 97 Cost., rispetto a situazioni di grave irregolarità o, addirittura, di patente illegalità riguardanti la personale posizione del candidato, che nulla hanno a che vedere con l’accertamento della idoneità professionale di questo, pur in ipotesi dotato delle più grandi attitudini e meritevole, sotto ogni altro riguardo, di accedere allo svolgimento dell’attività professionale.

5.12. Diversamente ritenendo del resto, come osserva la Regione Emilia Romagna, la previsione dell’art. 4, comma 2- bis , del d.l. n. 115 del 2005 costituirebbe un commodus discessus per sanare tutte le illegittimità possibili che affliggono la posizione dei singoli candidati, ben al di là del limite – che poi costituisce il fondamento di questa eccezionale previsione derogatoria – attinente all’accertamento della loro idoneità ottenuto mediante l’ammissione con riserva disposta in sede giurisdizionale.

5.13. Tale non è, tuttavia, la ratio della previsione che, non a caso, nel prescrivere che i candidati siano comunque « in possesso dei titoli per partecipare al concorso » non può che riferirsi anche ai titoli di legittimazione o, se si preferisce, delle condizioni di legittimità , quali, anche e tra l’altro, l’assenza di situazioni di incompatibilità, di preclusioni stabilite ex lege per situazioni di indegnità morale e/o pregiudizi penali.

5.14. Per queste ragioni, dunque, la sentenza appellata deve essere in parte qua riformata, dovendosi accogliere il primo motivo dell’appello principale, proposto dalla Regione Emilia Romagna, con assorbimento del secondo motivo (relativo all’applicazione ex officio da parte del T.A.R., e non per vizio ritualmente dedotto in prime cure, dell’art. 4, comma 2- bis , del d.l. n. 115 del 2005), del tutto superfluo ormai, alla luce di dette ragioni, ai fini del decidere.

6. Devono essere ora esaminati i tre motivi dell’appello incidentale, con i quali il ricorrente in prime cure, odierno appellato, ha inteso riproporre « nel presente procedimento di secondo grado, in via d’appello incidentale, tutti i motivi di nullità ed annullabilità dell’impugnata deliberazione n. 170/2016 già proposte in giudizio avanti al TAR » (p. 9 dell’appello incidentale).

7. Con un primo articolato motivo (pp.