Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-21, n. 202408437

Pubblicato il 21/10/2024

N. 08437/2024REG.PROV.COLL.

N. 03891/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3891 del 2024, proposto da
AL s.c. a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Luca Tozzi, Francesco Vagnucci, Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Tozzi in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di San Giovanni Valdarno, non costituito in giudizio;

nei confronti

Silve s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 496/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Silve s.p.a. e dell’Anac;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, Luca Tozzi, Francesco Vagnucci e Leonardo Limberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, successivamente integrato da motivi aggiunti, Silve s.p.a. ha impugnato tutti gli atti della procedura di affidamento in concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un “tempio crematorio” ed opere connesse, da eseguirsi nel Comune di San Giovanni Valdarno, con finanziamento a totale carico del concessionario.

Ad avviso della ricorrente in primo grado, la scelta del Comune di pretendere dai concorrenti la presentazione di un progetto definitivo dell’intervento, e non di varianti al progetto di fattibilità approvato, violerebbe l’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, e avvantaggerebbe indebitamente il promotore della finanza di progetto.

Con i successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, la quale non avrebbe dimostrato la sostenibilità economico-finanziaria della propria offerta, e il cui progetto definitivo sarebbe viziato da carenze insanabili.

Ha chiesto pertanto l’annullamento della disposta aggiudicazione, con ogni conseguenza di legge, anche in punto di sopravvenuta inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitasi in giudizio, AL s.c. a r.l. ha chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, con vittoria delle spese di lite.

L’intimato Comune di San Giovanni Valdarno non si è costituito in giudizio.

Con sentenza n. 496/24 il Tar Firenze, scrutinando in via prioritaria i motivi aggiunti, e ritenutili fondati, ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata AL s.c. a r.l, dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Avverso tale pronuncia giudiziale AL s.c. a r.l. ha proposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in iudicando ; irricevibilità dei motivi aggiunti; 2) error in iudicando ; inammissibilità dei motivi aggiunti per violazione della sfera di discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione dell’offerta, anche con riferimento all’insostenibilità dell’offerta economica rispetto ai prezzi dei lavori ovvero rispetto ad un presunto computo metrico

estimativo; 3) error in iudicando ; infondatezza dei motivi aggiunti; violazione del principio di parità; omessa pronuncia; 4) violazione dell’art. 110 d. lgs. n. 36/23; 5) in subordine, violazione dell’art. 34 co. 2 c.p.a. Illegittimità dell’intervento giudiziale in ambiti riservati all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione; 5) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui

ha accolto il motivo inerente la ritenuta violazione in sede progettuale della normativa inerente le barriere architettoniche.

Ha chiesto pertanto l’accoglimento del ricorso, e la riforma dell’impugnata sentenza. Il tutto con vittoria delle spese di lite, da distrarsi in favore del suo procuratore anticipatario.

Costituitasi in giudizio, Silve s.p.a. ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

L’ANAC si è costituita con atto di stile depositato in data 20.5.2024.

All’udienza pubblica del 10.10.2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Va anzitutto scrutinato, per ragioni di pregiudizialità logico-giuridica, il motivo di gravame con il quale l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, per mancata dichiarazione di irricevibilità dei motivi aggiunti, asseritamente notificati oltre lo spirare del termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in ragione della ritenuta intempestività dell’istanza di accesso agli atti formulata da Silve s.p.a.

La censura è infondata.

2.1. Premette anzitutto il Collegio che questo Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha di recente affermato i seguenti principi di diritto:

“ a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la 'dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità