TAR Firenze, sez. I, sentenza 2024-04-24, n. 202400496

Pubblicato il 24/04/2024

N. 00496/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00029/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la NA

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 29 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Italiana Lampade Votive S.I.L.V.E. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9640970C1E, rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Alberti 16;

contro

Comune di AN NN LD, non costituito in giudizio;

nei confronti

LG S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Luca Tozzi e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l'annullamento,

con il ricorso introduttivo:

a. della Determinazione n. 61 del 3 febbraio 2023, avente ad oggetto “Procedura aperta per l'affidamento in concessione mediante finanza di progetto della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del tempio crematorio ubicato nelle aree di disponibilità del Comune di AN NN LD – Determina a contrarre CIG: 963847947D CUP: I55I2200003000”;

b. del bando e del disciplinare di gara relativi alla “Procedura aperta per l'affidamento in concessione mediante finanza di progetto della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del tempio crematorio ubicato nelle aree di disponibilità del Comune, così come individuato nel progetto definitivo”;

c. della Determinazione n. 131 dell'8 marzo 2023;

d. della nota del Comune di AN NN LD Prot. 4781 del 28 febbraio 2023;

e. della nota del Comune di AN NN LD Prot. 7454 del 30 marzo 2023;

f. della nota del Comune di AN NN LD Prot. 21469 del 28 settembre 2023;

g. dei verbali di gara delle sedute del 3 maggio, 4 maggio, 21 agosto e 19 settembre 2023;

h. del verbale di verifica di anomalia delle offerte e di sostenibilità del PEF e proposta di aggiudicazione del 7 dicembre 2023;

i. della determinazione n. 1106 dell'11 dicembre 2023, avente ad oggetto “Procedura aperta per l'affidamento in concessione mediante finanza di progetto della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del tempio crematorio ubicato nelle aree di disponibilità del Comune, così come individuato nel progetto definitivo. Aggiudicazione ad efficacia sospesa”;

j. di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali, anche incogniti alla ricorrente.

E, con i motivi aggiunti presentati il 16 febbraio 2024:

per l’annullamento dell’aggiudicazione già impugnata con il ricorso introduttivo, e degli atti ad essa presupposti, ma in relazione alla mancata esclusione dalla procedura di gara della controinteressata LG, nonché per l’accertamento del diritto dalla ricorrente, in costituenda A.T.I. con Coop. Soc. Barbara B. e Vezzani S.p.a., all’aggiudicazione della concessione, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della controinteressata LG S.c. a r.l. e dell’A.N.A.C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel febbraio del 2020, la cooperativa LG ha presentato al Comune di AN NN LD, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, una proposta di finanza di progetto relativa all’affidamento in concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un “tempio crematorio” ed opere connesse, con finanziamento a totale carico del concessionario.

La proposta è stata dichiarata di pubblico interesse dal Comune, che l’ha inserita nella propria programmazione del periodo 2021 – 2023 e, dopo aver approvato il progetto di fattibilità dell’intervento, con determinazione del 3 febbraio 2023 ha indetto la procedura aperta per l’individuazione del concessionario. Il bando è stato pubblicato nella G.U.C.E. del 17 febbraio 2023.

S.I.L.V.E. S.p.a., operatore del settore e odierna ricorrente, ritenendo illegittima la scelta dell’amministrazione procedente di esigere dai concorrenti la presentazione di un progetto definitivo, sviluppato a partire dal progetto di fattibilità a base di gara, dapprima ha chiesto al Comune chiarimenti in ordine alle ragioni giustificative dell’impostazione data alla procedura; quindi, insoddisfatta delle spiegazioni comunali, ha effettuato una segnalazione all’A.N.A.C., che, con l’atto dirigenziale di conclusione del procedimento di vigilanza, ha ritenuto la procedura non in linea con la normativa di settore e con i principi di libera concorrenza e massima partecipazione che governano l’affidamento dei contratti pubblici.

Il Comune di AN NN LD non ha inteso, tuttavia, adeguarsi alle osservazioni dell’Autorità ed ha lasciato ferme le previsioni della legge di gara (nota del 28 settembre 2023, in atti).

Frattanto S.I.L.V.E., approssimandosi la scadenza del termine stabilito, aveva presentato la propria offerta in costituenda associazione con la cooperativa Barbara B. e con la Vezzani S.p.a..

Unico altro concorrente era LG, promotrice dell’iniziativa, cui la gara è stata aggiudicata con determinazione n. 1106 dell’11 dicembre 2023.

1.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, S.I.L.V.E. S.p.a. impugna tutti gli atti della procedura di affidamento, della quale chiede l’integrale annullamento sul presupposto che, come a suo tempo segnalato all’A.N.A.C., la scelta del Comune di pretendere dai concorrenti la presentazione di un progetto definitivo dell’intervento, e non di varianti al progetto di fattibilità approvato, violerebbe il citato art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016 e avvantaggerebbe indebitamente il promotore della finanza di progetto.

1.2. Nella camera di consiglio del 25 gennaio 2024, la società ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati. Quindi, con motivi aggiunti, ha svolto nuove censure nei confronti dell’aggiudicazione già impugnata, stavolta con riferimento alla mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, la quale non avrebbe dimostrato la sostenibilità economico-finanziaria della propria offerta e il cui progetto definitivo sarebbe viziato da carenze insanabili.

1.3. Resiste al gravame la controinteressata LG, mentre non si è costituito in giudizio il Comune di AN NN LD.

1.4. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione di merito nella pubblica udienza del 4 aprile 2024, preceduta dallo scambio di memorie difensive e repliche fra le parti costituite.

2. La ricorrente S.I.L.V.E. S.p.a. chiede, con l’atto introduttivo del giudizio, l’annullamento della procedura indetta dal Comune di AN NN LD per l’individuazione del concessionario cui affidare, mediante finanza di progetto, la progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un “tempio crematorio” e delle opere connesse. Le censure svolte implicano per il loro contenuto la radicale illegittimità della lex specialis , che avrebbe indebitamente favorito il promotore dell’iniziativa, vale a dire la cooperativa LG, resasi aggiudicataria della gara in virtù del vantaggio competitivo ad essa derivante dalla scelta dell’amministrazione di onerare i concorrenti della redazione di un progetto definitivo vero e proprio, anziché di varianti al piano di fattibilità a base di gara, come previsto dalla legge.

I motivi aggiunti investono, invece, la sola aggiudicazione della procedura e con riferimento a profili – vizi dell’offerta vincitrice – che, in caso di accoglimento della domanda, comporterebbero l’esclusione di LG e l’aggiudicazione in favore di S.I.L.V.E., la quale conseguirebbe così il bene della vita cui aspira. È peraltro la stessa ricorrente a graduare le censure, chiedendo l’esame prioritario dei motivi aggiunti e solo in subordine del ricorso principale, sorretto dall’interesse strumentale alla riedizione dell’intera procedura.

2.1. Posto che la graduazione operata dalla parte vincola il giudice (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 27 aprile 2015, n. 5), nella trattazione si darà la precedenza ai motivi aggiunti, con il primo dei quali S.I.L.V.E. denuncia l’inattendibilità della verifica di sostenibilità dell’offerta vincitrice, condotta dal R.U.P. anche con l’ausilio di un consulente esterno. Questi si sarebbe limitato a verificare la correttezza formale del piano economico-finanziario presentato dall’aggiudicataria a corredo della propria offerta, rimettendo all’amministrazione il riscontro relativo alla verosimiglianza dei dati di partenza esibiti da LG, la quale, dal canto suo, avrebbe fornito giustificativi inadeguati, perché consistenti in mere formule di stile prive di attinenza con le concrete caratteristiche della concessione oggetto di affidamento.

Di conseguenza, non avrebbe alcun solido fondamento il giudizio di congruità e serietà dell’offerta formulato dal Comune, che sconterebbe, in primo luogo, l’inattendibilità dei dati inerenti la domanda attesa del servizio di cremazione, i ricavi e i costi di gestione del personale. Il P.E.F. allegato all’offerta di LG prevede, rispetto al P.E.F. allegato alla proposta di project financing , un vistoso incremento del numero di salme cremate di non residenti (da 630 a