Pubblicato il 26/05/2023

N. 05212/2023REG.PROV.COLL.

N. 01431/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1431 del 2022, proposto da
P R S.S.D. A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Roncadelle, Centro Sportivo Comunale di Roncadelle, non costituiti in giudizio;

nei confronti

L S, rappresentata e difesa dagli avvocati A M e G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14/A;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), 20 dicembre 2021, n. 1099, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di L S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Giorgio Manca e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società P R S.S.D. a r.l. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica bandita dal Centro Sportivo comunale di Roncadelle per l’affidamento in gestione del bar presso il bocciodromo comunale per un periodo di sei anni, dall’1 settembre 2021 al 31 agosto 2027. Alla procedura hanno partecipato due concorrenti. Con provvedimento del 23 luglio 2021 è stata disposta

l’aggiudicazione in favore dell’impresa individuale L S.

L’aggiudicazione è stata impugnata da P R con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, deducendo essenzialmente l’illegittimità della mancata assegnazione alla ricorrente del punteggio riservato dal bando (art. 5 punto “C”) all’esperienza «maturata dal titolare/rappresentante legale nella gestione, collaborazione di gestione di strutture analoghe» , in particolare prevedendo l’attribuzione di 4 punti per ogni anno di “gestione di struttura pubblica”. La società P R , per aver gestito una “struttura pubblica” (campo da calcio di proprietà dell’amministrazione intimata) per otto anni, lamentava pertanto la mancata attribuzione, per il criterio in esame, di 32 punti che, sommati ai 36 punti assegnati per i criteri di cui ai punti B e D e ai 30 punti per l’offerta economica, le avrebbero consentito di aggiudicarsi la gara.

2. Con sentenza del 20 dicembre 2021, n. 1099, il T.a.r. ha respinto il ricorso, rilevando come la società P R non avesse dichiarato né comprovato, tramite curriculum (come rilevato dalla commissione) o mediante la compilazione del modulo allegato al bando, il possesso di esperienza specifica nel settore da parte di uno dei legali rappresentanti. Riteneva pertanto destituito di fondamento l’argomento secondo cui la gestione del centro sportivo comunale, indicata quale pregressa esperienza del legale rappresentante P, fosse qualificabile come esperienza analoga a quella del servizio oggetto della procedura di gara, in quanto la concessione in esame aveva per oggetto la gestione del bar bocciodromo e, coerentemente, il bando aveva richiesto, tra i requisiti di partecipazione, il «possesso dei requisiti morali per l’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande previsti dall’art. 71 del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59» (articolo 2, punto 6), nonché il « possesso di uno dei requisiti professionali per l’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande previsti ai sensi dell’art. 71, comma 6 del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 personalmente ovvero avvalendosi, ai sensi del comma 6 bis del suddetto d.lgs., di un preposto o delegato, oppure di essere stato iscritto al REC di cui alla legge 426/71 per uno dei gruppi merceologici individuati dalle lettere a), b) e c) del DM 375/88» (punto 8).

Né, ad avviso del giudice di prime cure, appare idoneo a confermare l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la concessione avrebbe ad oggetto la gestione di impianti sportivi, il fatto che l’aggiudicatario della gara abbia l’obbligo di mantenere in efficienza le attrezzature sportive per le bocce e debba eseguire le pulizie di tutti i locali inerenti il bocciodromo, trattandosi di oneri accessori rispetto al servizio principale, chiaramente individuato dalla legge di gara nella gestione del bar bocciodromo.

Peraltro, la pregressa esperienza nel settore, del tutto assente nell’offerta di P R , non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio, come dedotto nel gravame, atteso che l’istituto disciplinato dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere invocato per integrare elementi assenti nella documentazione già prodotta in gara e per modificare e/o integrare le offerte.

Infine, a sostegno della tesi di parte ricorrente non assumerebbe rilievo la documentazione volta a comprovare che uno dei legali rappresentanti, il signor Ma Cristian, aveva maturato precedenti esperienze in esercizi di somministrazione alimenti e bevande, in quanto inammissibilmente allegata solo in sede processuale e quindi inidonea a supportare la dedotta illegittimità degli atti di gara.

3. La società P R , rimasta soccombente, ha proposto appello reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

4. Resiste in giudizio l’impresa individuale Serra Lidia, concludendo per la reiezione del gravame.

5. All’udienza del 20 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo, l’appellante deduce l’invalidità della sentenza perché il giudice si sarebbe pronunciato su poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione dell’art. 34 del codice del processo amministrativo, prendendo in considerazione un profilo non oggetto di censura. Secondo l’appellante, con il ricorso di primo grado era stato contestato l’operato della commissione per non avere rilevato che l’esperienza professionale da spendere per ottenere il correlato punteggio non doveva essere indicata nel curriculum , ma doveva semplicemente essere riportata sul modello predisposto dall’amministrazione e inserito nell’offerta tecnica, all’interno del capitolo denominato “offerta gestionale”. Il giudice di prime cure, per contro, si sarebbe illegittimamente sostituito alle mai espresse valutazioni della commissione sulla questione, ritenendo che l’esperienza analoga da utilizzare per ottenere il punteggio (32 punti) dovesse necessariamente avere ad oggetto la gestione di un bar e non di un campo sportivo.

7. Con il secondo motivo, l’appellante lamenta che la sentenza non avrebbe considerato che ai fini dell’assegnazione del punteggio per il criterio in questione dovevano essere valutate le esperienze nella gestione di strutture analoghe, concetto da intendersi in senso ampio e proconcorrenziale, riferendosi, espressamente, non tanto ai prodotti specifici venduti durante la gestione (alimenti e bevande), quanto piuttosto alla capacità gestionale del concorrente, indipendentemente dall’oggetto specifico gestito, per cui a suo dire era necessario dimostrare il possesso di esperienza acquisita nella gestione di una qualsivoglia struttura pubblica;
ciò sulla base del rilievo che l’oggetto della gara riguardava sia la gestione dell’impianto sportivo bocciofilo, sia quella dell’annesso bar, per cui le capacità attitudinali richieste all’aggiudicatario non dovevano riferirsi solo al bar, ma necessariamente anche all’impianto sportivo.

7.1. Nella prospettazione dell’appellante ciò sarebbe confermato dalla circostanza che nel bando di gara si affermava espressamente che «la presente gara è finalizzata all’individuazione di un gestore con elevate capacità professionali la cui offerta sia improntata ad un elevato standard qualitativo ed ambientale, finalizzato alla valorizzazione dell’ambiente sportivo e ricreativo del bocciodromo comunale» e dal fatto che l’art. 3 del bando prevedeva che «il concessionario assume, già dalla presentazione dell’offerta, l’impegno a mantenere aperto al pubblico l’attività durante l’orario di funzionamento delle attività sportive connesse alle bocce» .

7.2. L’appellante richiama altresì la giurisprudenza secondo la quale nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi» , tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» .

7.3. Inoltre, ad avviso dell’appellante, la sentenza impugnata non avrebbe minimamente valorizzato il fatto che, qualora si ritenesse che il criterio di aggiudicazione si riferisca solo all’esperienza acquisita nella gestione di bar, in tal caso non poteva prescindersi dal fatto che detto criterio non era affatto chiaro nella sua formulazione e che ove fosse stato palese il senso ritenuto dal giudice di prime cure la società (in sede di soccorso istruttorio) ben avrebbe potuto produrre la documentazione riferita ad altro rappresentante legale in possesso della specifica esperienza relativa alla gestione di bar, aggiudicandosi la gara. Ribadisce, pertanto, che uno dei legali rappresentanti della P R (il Sig. Ma Cristian) poteva vantare esperienze di gestione di esercizi di somministrazione alimenti e bevande (2 anni di esperienza come dipendente qualificato presso l’Azienda Ma Luigi;
5 anni, dal 19 aprile 2016, di titolarità di licenza per esercizio privato rilasciata dal “Consell Insular de Formentera”), che – se correttamente valutate - avrebbero consentito all’odierna appellante di aggiudicarsi la gara.

8. I due motivi, strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.

Essi sono infondati.

9. Come si legge nel verbale del 20 luglio 2021, alla P R sono stati assegnati 0 (zero) punti per il criterio di selezione di cui al punto C) del bando di gara in quanto «nella documentazione allegata non sono presenti i curriculum dei tre legali rappresentanti ma solo di un collaboratore».

Il criterio della lex specialis prevedeva che si valutassero le «esperienze maturate dal titolare/rappresentante legale nella gestione [o] collaborazione di gestione di strutture analoghe» . Come risulta dalla documentazione versata in atti, nell’offerta presentata dall’appellante i legali rappresentanti sono indicati nei signori A G, Marco P e Cristian Ma.

9.1. Per nessuno di questi è stato allegato il curriculum vitae con le esperienze specifiche valutabili ai fini del criterio sopra richiamato. Risulta allegato il solo curriculum del sig. M F (collaboratore), il quale non è utile ai fini dell’attribuzione del punteggio, atteso che la norma del bando limitava la valutazione alle sole esperienze maturate dai legali rappresentanti dell’offerente.

9.2. Né tale omissione poteva essere sanata facendo ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016;
strumento che non è utilizzabile quando le omissioni o le incompletezze afferiscano (come nel caso di specie) all’offerta tecnica, di cui l’esperienza gestionale costituisce uno degli elementi essenziali presi in considerazione dall’amministrazione concedente al fine di garantire la qualità del servizio.

9.3. L’appellante sostiene, fin dalla proposizione del ricorso di primo grado, che il bando in realtà «non richiedeva l’esibizione e/o produzione di alcun documento, ma semplicemente chiedeva la specifica dell’offerta stessa secondo lo schema ivi proposto» (cfr. p. 11 del ricorso introduttivo), alla quale l’offerente avrebbe adempiuto indicando l’esperienza maturata dal legale rappresentante Marco P nella gestione dell’impianto sportivo della ASD Roncadelle Calcio, dal 2012.

Tuttavia, come bene ha rilevato anche il primo giudice (che, pertanto, non ha pronunciato in violazione dei limiti posti dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo), tale esperienza non rientra tra quelle valutabili a norma del bando. Anche sulla scorta del consolidato indirizzo secondo cui la nozione di «servizio analogo» non coincide con quella di «servizio identico» , nel caso di specie l’esperienza invocata dall’appellante appare del tutto estranea all’oggetto dell’appalto (il quale, come segnalato, riguarda la gestione del bar Bocciodromo), non essendo riconducibile l’esperienza di gestione di un campo sportivo a quella di gestione di un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande.

9.4. Infine, anche il rilievo sollevato dall’appellante, circa la oscura formulazione dell’oggetto del contratto indicato nel bando, va disatteso, ove si tenga conto che in diversi punti del bando si precisa e si ribadisce che l’oggetto è rappresentato dall’ «affidamento della gestione del Bar Bocciodromo presso il Bocciodromo comunale di Roncadelle» [epigrafe del bando] ovvero dalla «gestione [dell’] esercizio Bar ubicato presso l’immobile del Bocciodromo Comunale di Roncadelle» [primo paragrafo del bando rubricato “Oggetto del contratto e sua durata” ]. Espressioni che non giustificano i dubbi espressi dall’appellante.

10. L’appello, in conclusione, va integralmente rigettato.

11. La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

Nulla occorre disporre nei confronti delle altre parti appellate, che non si sono costituite in giudizio.