Pubblicato il 28/06/2024

N. 05712/2024REG.PROV.COLL.

N. 01308/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1308 del 2024, proposto da:
Sa.Mi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F M e F Z, con domicilio digitale pec in registri di giustizia

contro

Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro e Ministero dell'università e della ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

Costruzioni Procopio s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Rogu Costruzioni s.r.l. e Co.E.S. di Francesco Guzzo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale pec in registri di giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione prima, n. 154/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro con il Ministero dell'università e della ricerca e di Costruzioni Procopio s.r.l., nella spiegata qualità;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore il Cons. L M;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2024, gli avvocati F Z e Giovanni Spataro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante ha impugnato la sentenza n. 154 del 30 gennaio 2024, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione I, ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento dell’Università “Magna Graecia” di Catanzaro recante l’esclusione dalla “procedura aperta per l'affidamento dell'appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio aule presso il campus universitario Salvatore Venuta, comprensivo di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione - CIG 9448831DFF – CUP F62E20000020006”.

L’università e la controinteressata Costruzioni Procopio s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti ROGU Costruzioni s.r.l. e CO.E.S. di Francesco Guzzo s.r.l., si sono costituite nel presente grado di giudizio chiedendo la reiezione dell’appello.

Alla camera di consiglio del 12 marzo 2024 il Collegio ha rinviato la discussione del ricorso all'udienza pubblica del 18 giugno 2024, anche al fine di consentire la trattazione congiunta con il ricorso avente ad oggetto la stessa gara, proposto da Costruzioni Procopio e CO.E.S.

In vista di tale scadenza l’appellante e la controinteressata hanno depositato memorie conclusive e repliche.

Con nota depositata in data 17 giugno 2024 l’Università ha chiesto la decisione della causa sugli scritti.

All’udienza pubblica del 18 giugno 2024, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con bando del 17 ottobre 2022 l’Università degli studi “Magna Grecia” di Catanzaro ha indetto “la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio aule presso il Campus universitario Salvatore Venuta, comprensivo di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione. CIG 9448831DFF – CUP F62E20000020006”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo pari a € 6.314.411,76

Alla procedura selettiva ha partecipato anche la controinteressata “Costruzioni Procopio”.

Riferisce l’appellante che, in base al disciplinare di gara, paragrafo 10.1.2, le lavorazioni della categoria OS4, OS3, OS28 e OS30 sono a qualificazione obbligatoria e afferma di essere stata in possesso di i requisiti di qualificazione: in particolare, con riguardo alla categoria OS4 di importo pari ad euro 48.261, 42, precisa di avere eseguito in precedenza lavorazioni analoghe a quelle oggetto di gara, idonee alla qualificazione semplificata ex art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010.

Tuttavia, in sede di partecipazione alla gara, nell’attestare il possesso dei requisiti richiesti per tali lavorazioni, non ha indicato il ricorso a tale modalità di qualificazione semplificata in assenza, nel DGUE, di un apposito campo a tal fine destinato.

In esito all’esame della documentazione amministrativa, la stazione appaltante ha quindi ammesso con riserva SA.MI., attivando il soccorso istruttorio nei suoi confronti, con nota prot. 6515 del 21 marzo 2023, al fine di consentire la dimostrazione del possesso: del requisito di qualificazione nella categoria scorporabile OS4, non risultando tale categoria nell’attestato SOA (avendo l’amministrazione ritenuto che SA.MI. avesse inteso coprire tale categoria con il surplus di qualificazione posseduto nella categoria prevalente OG1); del requisito del fatturato globale in capo al progettista indicato, non avendo lo stesso reso alcuna dichiarazione sul punto.

Con nota di riscontro del 30 marzo 2023 l’appellante ha fornito i chiarimenti richiesti, rappresentando di aver inteso far ricorso, per la categoria OS4, alla modalità di qualificazione semplificata prevista dall’art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010 e documentando il possesso del requisito, secondo le relative modalità, con il richiamo a “lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando pari ad € 60.000,00”.

A seguito di contraddittorio procedimentale, la stazione appaltante con la determinazione prot. n. 891 del 21 luglio 2023 ha però disposto l’esclusione di SA.MI. dalla procedura, avendo la commissione verificato, nella seduta di gara del 18 giugno 2023, il “mancato possesso del requisito di qualificazione nella categoria OS4 - I, richiesto dall’articolo 10.1.2. del Disciplinare di gara”, non risultando correttamente indicati nell’offerta “i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per l’esecuzione dell’opera”: la decisione è stata assunta anche alla luce del parere espresso dall’Avvocatura dello Stato.

Contestualmente è stata esclusa dalla gara anche la “Costruzioni Procopio” per violazione del principio di segretezza delle offerte.

3. Il Tar Calabria, dinanzi al quale è stata impugnata la determinazione di esclusione di SA.MI., ha respinto il ricorso osservando che è incontestato che l’esponente non abbia allegato all’offerta l’attestazione della qualificazione SOA per i lavori specialistici OS4 - inerenti alla fornitura, montaggio e manutenzione o ristrutturazione d’impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione - non manifestando al contempo la volontà di far ricorso alla modalità di qualificazione semplificata ex art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010: omissione non riconducibile all’errore materiale.

A fronte, pertanto, della mancata allegazione di un requisito tecnico nei termini appena chiariti, il Tar ha escluso l’ammissibilità del soccorso istruttorio.

4. Ritenendo errata la sentenza l’appellante l’ha impugnata formulando i motivi di seguito sintetizzati.

I) “ Difettoso ed erroneo apprezzamento del primo motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 83, comma 2, 84, comma 1 e 216, comma 14, D.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 1, d.P.R. 207/2010.Violazione delle norme e dei principi in punto di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici. Violazione della lex specialis. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erroneità manifesta, travisamento, irragionevolezza ed illogicità ”.

In sintesi l’appellante lamenta che il Tar, “con approccio estremamente rigido e formalistico, ha ritenuto non applicabile il soccorso istruttorio al caso di specie, sebbene fosse incontestato, sul piano sostanziale, il possesso in capo all’odierno appellante del requisito richiesto dalla