Pubblicato il 24/05/2022

N. 04100/2022REG.PROV.COLL.

N. 01438/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1438 del 2016, proposto da
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Comune di Reggio di Calabria, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato F S, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato, Sezione sesta, in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione staccata di Reggio Calabria n. 00668/2015, resa tra le parti:

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2022 il Cons. M P;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 26 ottobre 2012, si riuniva il tavolo tecnico convocato dal Comune di Reggio Calabria per esprimersi in ordine ad un intervento di “ Riqualificazione urbana dell’area del Lido Comunale ” da realizzarsi beneficiando dei finanziamenti europei erogati nell’ambito del Progetto Integrato di Sviluppo Urbano Asse VIII – POR Calabria 2007/2013.

Esaminato il progetto, veniva deciso che “ le eventuali demolizioni [dovessero, ndr] essere limitate alle superfetazioni o ad elementi dequalificanti del complesso balneare, assicurando il mantenimento della continuità paesaggistica e architettonica con la struttura esistente, con la Rotonda Nervi, quale elemento qualificante dell’intera area, e con il Teatro Arena Lido ”.

Il Comune, con determinazione n. 2768 del 30 ottobre 2013, procedeva all’indizione della gara per l’affidamento dei relativi lavori che si concludeva con l’aggiudicazione in favore dell’impresa AGP Costruzioni Generali Consorzio Stabile, disposta con determinazione del 6 giugno 2913.

I lavori della conferenza dei servizi successivamente indetta per la cura del procedimento di acquisizione dei pareri necessari venivano interrotti, una prima volta, per la verifica dell’esistenza di un interesse culturale dell’area interessata all’intervento e, in un secondo tempo, per consentire l’esame dell’istanza dell’Ing. Giuseppe L F, coautore di una parte del Lido comunale, presentata ai sensi dell’art. 20 della L. 633/1941 recante “ Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio ”, che riconosce al legittimato “ il diritto di rivendicare la paternità dell'opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione ”.

Il segmento procedimentale da ultimo richiamato, si concludeva riconoscendo il diritto vantato all’istante con D.M. 1° aprile 2014.

A conclusione dei lavori della conferenza dei servizi, la direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Calabria, con parere del 3 dicembre 2014, riconosceva il diritto d’autore nei confronti dell’Ing. L F e si esprimeva favorevolmente in ordine al progetto prescrivendo che fossero conservati i corpi di fabbrica di cui al citato decreto del 1° aprile.

Il Comune impugnava il parere favorevole con prescrizioni innanzi al Tar Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, con ricorso iscritto al n. 116/2015, deducendone l’illegittimità per carenza e contraddittorietà della motivazione;
violazione degli artt. 20 e 23 della L. n. 633/1941 ed eccesso di potere per mancanza di rilievo pubblicistico del procedimento di riconoscimento del diritto d’autore legittimante una iniziativa dell’amministrazione (l’Ing. L F era nel frattempo deceduto).

Nelle more del giudizio, con decreto n. 87 del 15 giugno 2015, il Lido comunale veniva dichiarato di “ interesse particolarmente importante ” e sottoposto a vincolo ex art. 10, comma 1, del D. Lg. n. 42/2004.

Il Tar, con sentenza n. 668 dell’8 luglio 2015, accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato e respingeva, per difetto di prova, la domanda risarcitoria presentata dall’Amministrazione comunale allegando il ritardo nella conclusione del procedimento che avrebbe, di fatto, impedito la realizzazione del progetto.

A seguito dell’adozione del citato decreto n. 87/2015, veniva riconvocata la conferenza dei servizi per l’acquisizione di un nuovo parere in merito alle programmate demolizioni nell’ambito della quale la Soprintendenza si esprimeva negativamente.

Il Comune, con determinazione n. 48 del 22 gennaio 2016, revocava, quindi, l’aggiudicazione della gara a suo tempo indetta per l’affidamento dei lavori ed annullava l’intera procedura concorsuale.

Né il decreto n. 87/2015 né il rinnovato parere negativo venivano impugnati.

Il Ministero impugnava, con istanza di sospensione, la sentenza di primo grado con ricorso depositato il 24 febbraio 2016, deducendone l’erroneità per illogicità della motivazione.

Con atto depositato il 5 aprile 2016, il Comune proponeva appello incidentale censurando la sentenza nella parte in cui respingeva la domanda risarcitoria.

Nella camera di consiglio del 12 maggio 2016, con ordinanza n. 1799/2016, veniva respinta l’istanza cautelare.

Con memoria del 4 aprile 2022, il Comune, in ragione delle già illustrate sopravvenienze, eccepiva l’inammissibilità dell’appello principale del Ministero per carenza di interesse e insisteva per l’accoglimento della domanda risarcitoria riproposta con il proprio appello incidentale.

All’esito della pubblica udienza del 5 maggio 2022, la causa veniva decisa.

Preliminarmente deve procedersi allo scrutino dell’eccezione pregiudiziale sollevata dalla parte appellata rilevando il difetto di interesse del Ministero in ragione del sopravvenuto parere negativo della Soprintendenza n. 87/2015.

L’eccezione è fondata.

Il sopravvenire del vincolo apposto, non impugnato, inibisce allo stato la realizzazione del progetto privando l’Amministrazione di un concreto interesse alla presente decisione.

Per tale ragione il gravame, in quanto proposto successivamente all’adozione del vincolo, siccome concernente oramai le modalità di realizzazione di un progetto non più possibile, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

Quanto all’appello incidentale e alla domanda risarcitoria con esso riproposta, il Comune allega che la “ sussistenza della responsabilità causativa di danno da ritardo ” troverebbe oggettiva conferma nel “ palese comportamento ostruzionistico dell’ente appellante ” e che la domanda risarcitoria “ trova fondamento e giustificazione nell’incontestabile ritardo nell’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento ” di per sé “ sufficiente per configurare un danno, con conseguente obbligo di risarcimento ove tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario ”.

A sostegno della propria domanda, il Comune allega la ricorrenza, nella presente fattispecie, di un ritardo imputabile ad un “ palese comportamento ostruzionistico dell’ente appellante ” (pag. 9 dell’appello incidentale) e l’illegittimità del provvedimento oggetto di impugnazione in primo grado.

Circa il quantum , il Comune sostiene (pag. 14 e ss. della memoria conclusionale) che possa ritenersi comprovato “ nel suo preciso ammontare, coincidendo con il finanziamento europeo concesso per l’esecuzione dell’opera ” indicato in € 2.800.000,00.

Il “ concreto verificarsi del danno ”, inoltre, sarebbe comprovato dalla “ decisiva circostanza dell’avvenuto annullamento ” della gara indetta per l’affidamento dei lavori, nelle more giudicato legittimo dal Tar Calabria, innanzi al qual veniva impugnato, con sentenza n. 512/2020.

Allega ulteriormente che, oltre al danno rappresentato dalla perdita del finanziamento, “ ulteriore danno potrebbe emergere sotto vari altri profili ”, specificati nel maggior deterioramento della struttura, nell’impossibilità di un suo ottimale e completo utilizzo durante le stagioni balneari, nell’esposizione a possibili aumenti in futuro dei costi di realizzazione dell’intervento e nella mancata realizzazione dei necessari interventi di risanamento e recupero della struttura.

La domanda è infondata.

Ai sensi dell’art. 2 bis della L. n. 241/1990 “ le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1 ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento ”.

La norma, tuttavia, non prevede tale possibilità come effetto del ritardo in sé ma, come da tempo precisato in giurisprudenza, richiede che la condotta dell’amministrazione “ sia stata causa di un danno nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo ” del quale il privato “ deve fornire la prova sia sull’an che sul quantum (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016 n. 3059) ” (Cons. Stato, Sez. IV, 29 settembre 2016, n. 4028).

È stato più recentemente precisato che la presente fattispecie risarcitoria “ deve essere comunque ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità ” con la conseguenza che grava sul danneggiato l’onere di “ provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) ” (Cons. Stato, Sez. IV, 15 gennaio 2019, n. 358).

Ne deriva che il perfezionamento della fattispecie aquiliana, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, sez. II, 20 maggio 2019, n.3217) richiede:

- che si sia verificato un danno non meramente ipotetico e futuro ma attuale e concreto, consistente in un pregiudizio patito in ragione dell’illegittimo agire o nell’illegittima inerzia dell’Amministrazione;

- che l’evento lesivo sia addebitabile all’amministrazione quale conseguenza immediata e diretta del proprio operato;

- che ricorra l’elemento soggettivo della colpa che, una volta accertata l’illegittimità del provvedimento, può essere esclusa dall’Amministrazione unicamente comprovando di essere incorsa in un errore scusabile.

Ciò premesso, deve rilevarsi che, nel caso di specie, dove peraltro il giudizio risarcitorio vede contrapposte due amministrazioni pubbliche, alla stregua delle illustrate generiche allegazioni comunali, non può considerarsi assolto l’onere della prova circa la sussistenza del danno lamentato.

La mancata percezione del finanziamento, infatti, a fronte della mancata realizzazione dell’opera cui era destinato, non comporta in capo al Comune né una diminuzione del patrimonio riconducibile alla figura “ danno emergente ”, né un mancato incremento patrimoniale, qualificabile in termini di “ lucro cessante ”. Senza considerare, inoltre, che la perdita del finanziamento sarebbe da imputare, piuttosto (o comunque in massima parte), al sopravvenuto vincolo, nei cui confronti il Comune non ha sollevato censure o profili di illegittimità, neppure in questa sede.

Allo stesso modo, deve ritenersi l’irrilevanza, ai fini in esame, della disposta revoca della gara a suo tempo indetta per l’affidamento dei lavori da realizzarsi atteso che, anche in relazione a tale circostanza, non viene specificato il concreto pregiudizio patito dall’amministrazione comunale (verificatosi, semmai, nella sfera giuridica dell’esecutore a suo tempo individuato).

Con riferimento, infine, agli allegati effetti derivanti dalla mancata realizzazione dell’opera (deterioramento della struttura, inutilizzabilità e ammaloramento della stessa), non può che rilevarsi come il pregiudizio, peraltro non comprovato nel suo ammontare, venga allegato come meramente ipotetico (“… potrebbe emergere … ”) e si presenti, quindi, privo dei necessari caratteri di attualità e certezza.

Per quanto precede, l’appello principale deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse mentre l’appello incidentale deve essere respinto, con compensazione delle spese del presente grado di giudizio.