Pubblicato il 26/04/2022

N. 03190/2022REG.PROV.COLL.

N. 06076/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6076 del 2021, proposto da
I.P.C. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Comune di Galatone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M G in Roma, via Laura Mantegazza, 24;

nei confronti

Fenix Consorzio Stabile soc. consortile a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 00483/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fenix Consorzio Stabile soc. cons. a r.l. e del Comune di Galatone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2022 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati G M, A S e Luigi Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Galatone indiceva una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori relativi all’attuazione e realizzazione di sistemi per la gestione delle acque pluviali nei centri abitati e, in particolare, per l’implementazione della rete idrica di fognatura pluviale in Zone A e B del vigente P.R.G., con realizzazione del recapito finale e la eliminazione di tre pozzi esistenti non conformi alle normative vigenti.

1.1. All’esito delle operazioni di gara, risultava primo graduato I.P.C. s.r.l. con un punteggio complessivo di 93,581;
al secondo posto si posizionava Fenix Consorzio Stabile con 91,283 punti;
con determinazione del 4 novembre 2020 n. 1014 il contratto era definitivamente aggiudicato a I.P.C. s.r.l..

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sez. staccata di Lecce, Fenix Consorzio stabile soc. cons. a r.l. (da questo momento anche solamente Consorzio Fenix) impugnava il provvedimento di aggiudicazione sulla base di due motivi – rivolti a contestare la corretta formulazione dei punteggi e i punteggi più alti attribuiti alla proposta tecnica dell’aggiudicataria in relazione a diversi criteri di valutazione – successivamente integrati da motivi aggiunti con i quali l’impugnazione era estesa alla determinazione del 13 gennaio 2021, n. 16 di convalida ex art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 della precedente aggiudicazione.

Era, infatti, accaduto che il R.u.p., ricevuto il ricorso e preso atto della contestazione dell’aggiudicazione in punto di mancata corrispondenza tra il punteggio assegnato alle offerte tecniche secondo la tabella riepilogativa dell’Allegato A al verbale di gara n. 4 (in cui erano riportati i “ punteggi già riparametrati ed attribuiti, in base ai vari singoli criteri e sub criteri, alle offerte tecniche prodotte dagli operatori economici in gara … ”) e i giudizi sintetici espressi dalla commissione sui singoli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, aveva convocato nuovamente la commissione di gara richiedendo di “ confermare, per ciascuno dei concorrenti, la corrispondenza dei coefficienti di valutazione inseriti da ciascun commissario – presenti nell’apposita sezione della Piattaforma TUTTOGARE ed in particolare nella sezione dedicata alla VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA – con i punteggi automaticamente generati dal sistema e conseguentemente correggere i relativi verbali di gara rispetto agli errori di copiatura/trascrizione, al precipuo fine di eliminare le incongruenze attualmente ivi contenute ”.

La commissione giudicatrice dava seguito alle richieste del r.u.p. riportando per iscritto, nel verbale della seduta dell’8 gennaio 2021, le motivazioni dei punteggi attribuiti a ciascun operatore economico per ognuno dei criteri di valutazione;
trasmesso il predetto verbale al r.u.p., questi disponeva la convalida della precedente aggiudicazione ad I.P.C. s.r.l. della procedura di gara.

2.1. Resistenti il Comune di Galatone e I.P.C. s.r.l., il giudice di primo grado, con la sentenza della terza sezione, del 2 aprile 2021, n. 483 accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e declaratoria di inefficacia del contratto stipulato.

Il tribunale:

- respingeva l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per mancata impugnazione del verbale dell’8 gennaio 2021, in quanto reputava quest’ultimo atto privo di contenuto provvedimentale, meramente endo-procedimentale e interno all’amministrazione, destinato ad assumere rilevanza esterna solo con la successiva approvazione dell’amministrazione comunale;

- riteneva fondati i motivi aggiunti per essere il provvedimento di convalida contrastante con l’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 data l’assenza delle ragioni di pubblico interesse, tanto meno concreto ed attuale, sottese al provvedimento di secondo grado;

- aggiungeva, inoltre, che, per la natura del potere di convalida – rientrante nel più ampio fenomeno dell’autotutela per il quale l’amministrazione ha la facoltà di sanare i propri atti dai vizi di legittimità – il Comune era tenuto, non solo, a “ prendere in esame e indicare l’interesse pubblico concreto ed attuale perseguito, ma anche [ad] effettuare la doverosa comparazione di quest’ultimo con le posizioni dei partecipanti alla gara pubblica in questione ”;

- si soffermava, poi, sui motivi del ricorso introduttivo del giudizio – “ in disparte la questione degli effetti della acclarata illegittimità dell’atto di convalida sugli atti convalidati …” – e li giudicava fondati per aver la commissione:

a) relativamente al punteggio assegnato per il criterio di valutazione dell’offerta sub 1.1., effettuato un “ palese ed abnorme malgoverno delle regole tecniche di gara ”, valutando le offerte sulla base di un parametro di valutazione diverso da quello previsto dal disciplinare di gara, e “ peraltro, neppure ricostruibile nel suo iter logico giuridico ”: a fronte della chiara indicazione della lex specialis – di premiare la proposta tecnica che avesse presentato un maggior numero di caditoie (in termini numerici) e con dimensioni superiori (in termini dimensionali) rispetto al progetto a base di gara – era stato invece assegnato il massimo punteggio all’offerta di I.P.C. che aveva aggiunto solo dieci caditoie, e non, invece, alla proposta della ricorrente che prevedeva il raddoppio delle caditoie e l’ampliamento delle dimensioni e della superficie di captazione;

b), attribuito in maniera illogica, incoerente e sicuramente erronea rispetto alle richieste della lex specialis il punteggio previsto per il criterio di valutazione sub 1.5: laddove il disciplinare richiedeva l’implementazione degli spazi esterni alla vasca con la realizzazione (oltre che di aree a verde, anche) di una recinzione in cemento armato, era stata premiata con un punteggio maggiore la proposta della I.P.C. s.r.l. che non prevedeva affatto l’impiego del cemento armato per la realizzazione della recinzione, così risultando difforme dalle richieste del disciplinare;

- giudicava fondata anche la censura di difetto motivazionale nell’attribuzione dei punteggi numerici e nei corrispettivi giudizi sintetici (neppure sempre coincidenti con i primi), poiché il giudizio della commissione non era facilmente ricostruibile e comprensibile nell’iter logico seguito nella valutazione delle offerte, e in particolare di quelle tecniche;

- quanto agli effetti conformativi della sentenza, precisava che per quanto l’accoglimento delle censure comportasse una possibile “aspettativa di aggiudicazione” in favore del Consorzio Felix (per l’evidente sottovalutazione del suo progetto), era necessario procedere alla riedizione delle operazioni di valutazione delle offerte delle due concorrenti secondo i rilievi espressi e con adeguata motivazione sui profili di incoerenza dedotti rispetto ai criteri della commessa pubblica.

3. Propone appello I.P.C. s.r.l.;
si sono costituiti Fenix consorzio stabile a r.l. e il Comune di Galatone.

Il Comune di Galatone e I.P.C. s.r.l. hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui ha replicato il Consorzio Fenix.

All’udienza del 3 marzo 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è articolato in tre motivi: i primi due sono diretti a contestare la sentenza di primo grado per aver annullato il provvedimento di convalida, l’altro è riferito ai vizi riscontrati nel provvedimento di aggiudicazione.

4.1. Con il primo motivo I.P.C. s.r.l. contesta la sentenza di primo grado per “ Error in iudicando ed error in procedendo: sulla improcedibilità del ricorso proposto in primo grado da Fenix società consortile a rl per omessa impugnazione del verbale di gara del 18.12.2020 ”: ribadisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti per mancata impugnazione del verbale di gara del 18 dicembre 2020;
quest’ultimo ritiene sia atto dotato di autonoma portata lesiva per il suo carattere provvedimentale, perchè adottato dalla commissione di gara a valle della ripetizione del procedimento di attribuzione dei singoli punteggi, assunto a presupposto del successivo provvedimento di convalida che, infatti, lo richiamava espressamente;
ritenuta l’inammissibilità dei motivi aggiunti (e, per questo, sancita definitivamente la corrispondenza tra punteggio numerico e giudizio valutativo) rimarrebbero i soli motivi avverso le valutazioni espresse dalla commissione sulle proposte tecniche, indebitamente sindacate dal giudice di primo grado.

4.2. Con il secondo motivo, rubricato “ Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies, co 2, L. n. 241/90 e SS.MM.II ”, l’appellante si duole che il giudice abbia ritenuto viziato il provvedimento di convalida per assenza di motivazione in punto delle ragioni di pubblico interesse che giustificavano la conservazione dell’aggiudicazione;
a suo dire, in caso di convalida di atto amministrativo relativo ad una sequenza di gara, la motivazione è insita nello scopo dell’atto che è quello di far salvi quegli atti del procedimento che l’amministrazione stessa ritenga essere stati legittimamente adottati, specie se, come nel caso in esame, l’errore da emendare risulti di natura meramente formale (apparente incongruenza per una errata ricopiatura dei verbali da parte del segretario della commissione di gara);
l’interesse pubblico è, dunque, in re ipsa ed è quello di conservare l’atto e non v’è necessità di contemperare con questo gli interessi dell’aggiudicatario e del controinteressato, per la preminenza evidente del primo poiché diretto a consentire l’individuazione del miglior contraente in una procedura legittimamente espletata (tanto più che l’esito di una più ampia motivazione non avrebbe potuto essere differente).

4.3. Con il terzo motivo di appello I.P.C. s.r.l. sostiene che il giudice di primo abbia espresso la sua valutazione sui punteggi attribuiti in forza di una erronea lettura, in primo luogo, del criterio di valutazione 1.1., nel quale si intendeva sì premiare l’aumento della rete di captazione, sia in termini numerici che dimensionali, ma a condizione che si rivelasse funzionale ad una migliore captazione delle acque;
la commissione di gara, pertanto, assegnando un punteggio più altro alla sua proposta tecnica l’aveva ritenuta preferibile perché non s’era limitata ad ampliare le dimensioni delle caditorie, come il Consorzio Fenix, ma aveva inteso migliorare la funzionalità della rete mediante punti di assorbimento delle acque laddove vi era maggiore accumulo, in coerenza, peraltro, agli obiettivi cui rispondevano tutti i criteri sub 1) ossia “… accrescere il livello qualitativo/prestazionale, funzionale ed il pregio tecnico dell’impianto ”.

4.4. Relativamente al criterio di valutazione 1.2. sostiene, invece, che il minor apprezzamento espresso dalla commissione di gara per la proposta tecnica del Consorzio Felix era dovuto al fatto che questi aveva previsto, in corrispondenza dell’ingresso monumentale del cimitero, realizzato in carparo e con finiture di notevole pregio, un gabbiotto in rete, all’interno del quale sarebbe stato installato un gruppo elettrogeno con serbatoio da 400 litri di gasolio, di modo che si può dire che le valutazioni della commissione siano tutt’altro che irrazionali o abnormi rispondendo, invece, a precise logiche connesse alla diversità delle soluzioni tecniche proposte.

Il tribunale, conclude l’appellante, pur accogliendo la domanda, non poteva imporre alla commissione di conformare il proprio giudizio a quello espresso in sentenza, così sostituendosi ad essa in fatto nella valutazione delle offerte tecniche.

5. I motivi sono infondati nel merito;
ciò esime dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dell’appello proposte dal Consorzio Fenix nelle sue memorie.

5.1. In premessa: si procederà all’esame del terzo e quarto motivo dell’appello, considerando il giudizio espresso dalla commissione in relazione ai criteri di valutazione delle offerte 1.1. e 1.5. così come integrato dalle motivazioni redatte negli atti allegati al verbale dell’8 gennaio 2021 (a seguito delle integrazioni/correzioni richieste dal R.u.p.);
ciò che consentirà di assorbire i motivi relativi alla legittimità del provvedimento di convalida.

Tale pare essere stata, del resto, la scelta anche del giudice di primo grado che, pur avendo ritenuto illegittimo il provvedimento di convalida, ha poi esaminato i motivi del ricorso di primo grado tenendo “ in disparte la questione degli effetti della acclarata illegittimità dell’atto di convalida sugli atti convalidati …” (così in particolare al par. 2.3.).

5.2. Come in precedenza esposto, nella sentenza di primo grado è detta erronea l’assegnazione dei punteggi compiuta dalla commissione giudicatrice per il criterio 1.1. per il quale era previsto che fossero attribuiti 7.5 punti per “ Aumento della rete di captazione sia in termini numerici che dimensionali delle vaschette di raccolta (caditoie) per una migliore velocità di captazione acque ”.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il ragionamento svolto dal giudice di primo grado merita piena condivisione: per la chiara indicazione del disciplinare di gara la commissione avrebbe dovuto premiare con un punteggio più alto quelle offerte tecniche in cui era previsto un numero maggiore di caditoie e di più ampie dimensioni.

Anche a voler ammettere che l’aumento della rete sia da valutarsi in funzione della migliore captazione delle acque che ne consegua, e che, dunque, la collocazione di un minor numero di caditoie ma nei punti di maggior compluvio (come proposto da IPC s.r.l.) possa implementare la funzionalità del sistema, è indiscutibile che, a voler così ragionare, si finisce coll’operare una vera e propria riscrittura del criterio di valutazione in precedenza riportato, nel quale, come è possibile evincere da una sua piana lettura, non è fatto alcun riferimento alla “collocazione” delle caditorie ed invece si riconnette proprio al loro aumento in termini numerici e dimensionali la capacità di migliorare la velocità di captazione delle acque.

Si può ipotizzare che in fase di elaborazione dei criteri di valutazione il dato tecnico della collocazione delle caditorie fu reputato neutro o, comunque, secondario rispetto a quello del numero e della dimensione, così che questi ultimi e non il primo fu inserito nel disciplinare;
utilizzarlo, dunque, all’atto della valutazione delle offerte tecniche per dire migliore la scelta del concorrente che proponga un minor numero di caditoie ma meglio collocate, comporta una palese violazione della par condicio competitorum , non potendosi escludere che anche gli altri concorrenti, se preventivamente avvisati della rilevanza del parametro costituito dalla collocazione delle caditoie, avrebbero diversamente articolato le loro proposte, dando importanza anche a tale specifico profilo.

In conclusione sul punto, la decisione della commissione di assegnare un maggior punteggio all’offerta di I.P.C. s.r.l. anche a fronte di un minor numero di caditoie e di una minore dimensione contrasta senz’altro con il disciplinare di gara.

5.3. Il secondo punteggio che la sentenza impugnata afferma essere stato mal assegnato è quello relativo al criterio 1.5. per “ Implementazione degli spazi esterni alla vasca con realizzazione di aree a verde, recinzione in c.c.a. ed orso grill (hmin cm 220) ”.

Anche in questo caso la sentenza di primo grado merita conferma sia pur con alcune precisazioni.

Quel che rende illogica ed arbitraria la decisione della commissione è aver considerato maggiormente pregevole la proposta di recinzione con orsogrill (2.20) rispetto a quella costruita in cemento armato e orsogrill, valorizzando un profilo – l’impatto che l’una e l’altra tipologia di recinzione avrebbe determinato – al quale, anche in questo caso, non era fatto riferimento nel testo del disciplinare;
si può anzi affermare che la stessa stazione appaltante, avendo espressamente previsto l’utilizzo del cemento armato nella realizzazione della recinzione, l’aveva, sia pur implicitamente, giudicato di impatto accettabile.

Con ciò la commissione è incorsa, inoltre, ancora una volta nella disparità di trattamento tra i concorrenti che si erano attenuti alle indicazioni del disciplinare e quelli che se ne erano allontanati giovandosi del maggior peso dato poi ad un profilo, l’impatto appunto, neppure accennato nella formulazione del criterio.

Quanto, poi, al “ gabbiotto in rete ” all’interno del quale installare il gruppo elettrogeno, che l’appellante assume essere la ragione dirimente della preferenza accordata dalla commissione alla proposta di I.P.C. s.r.l., non si può che ribadire quel che è detto in sentenza: ad esso non si fa alcun riferimento negli atti della commissione, onde, considerarlo ora, significa integrare in maniera postuma la motivazione dei provvedimenti impugnati;
il che, come noto, non è consentito.

5.4. Va aggiunto a quanto esposto che – come evidenziato dal Comune nella sua memoria difensiva (ammissibile sebbene l’amministrazione fosse integralmente soccombente in primo grado per le ragioni di cui a Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2021, n. 6127) – le due offerte in relazione al criterio qui in esame presentavano effettivamente un elemento di differenziazione, del quale è dato atto dalla commissione nei verbali di gara, vale a dire le modalità di “ realizzazione di aree a verde ” (rilevante perchè espressamente richiamato nella formulazione del criterio in disciplinare).

Il Consorzio Fenix intendeva piantare “ 480 viburnum, da piantumarsi con regolarità ad una distanza di circa 50cm l’una dall’altra lungo il perimetro dell’area, per realizzare dei cespugli fitti a creare delle barriere verdi naturali che riducono l’impatto ambientale dell’opera sul contesto ” (così nella relazione tecnica), mentre I.P.C. s.r.l. proponeva: “ di effettua [re] la piantumazione di una siepe ad alto fusto che possa mitigare la presenza della vasca stessa ed allineare l’estetica generale dell’infrastruttura con quella dell’area in cui sorge ed in cui sono presenti folte siepi e alberi ad alto fusto ” (così nell’altra relazione).

Anche in tal caso, tuttavia, la commissione esprimeva la sua valutazione in maniera erronea poiché diceva “ poco descritto ” il “ verde ” da parte del Consorzio Fenix, laddove, come si può evincere dalla trascrizione dei passaggi delle due relazioni tecniche, la descrizione (di come organizzare le aree a verde) era sostanzialmente equivalente nelle due proposte.

5.5. Ad ogni buon conto – precisato che l’accoglimento dei motivi non è ragione di esclusione dell’offerta di I.P.C. s.r.l. dalla procedura – in sede di rivalutazione delle offerte la commissione giudicatrice dovrà valutare nuovamente i due profili: come, cioè, i concorrenti intendano realizzare la recinzione – senza incorrere nell’errore già accertato di dire preferibile l’una perché non prevede l’uso di un materiale, il cemento armato, che nel disciplinare stesso era contemplato per la realizzazione della recinzione – ed organizzare le aree a verde secondo quanto si legge nelle due relazioni tecniche.

5.6. In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado confermata.

6. La peculiarità della vicenda, che si concluderà solo all’esito della riedizione del potere, giustifica la compensazione delle spese del presente grado del giudizio tra le parti in causa.