Pubblicato il 28/12/2021

N. 08682/2021REG.PROV.COLL.

N. 09519/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9519 del 2014, proposto dalla società Ges S.r.l. e Sfera Costruzioni S.a.s. di Rotondo &
C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato G B, elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avvocato C C in Roma, via A. Bertoloni, n. 44,

contro

- il Comune di Reggio nell’Emilia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato F G, elettivamente domiciliato presso lo studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
- il Dirigente del Servizio di Attuazione del PRG, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, n. 169 del 28 maggio 2014, resa inter partes , concernente l’obbligo di versamento degli oneri di urbanizzazione in occasione del rilascio di tre concessioni edilizie.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio nell’Emilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2021 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti, gli avvocati G B e F G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 246/2005, proposto innanzi al T.a.r. per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, le Società G.E.S. S.r.l. e Sfera Costruzioni S.a.s. di Rotondo &
C. (in prosieguo, le società) avevano chiesto quanto segue:

a ) l’annullamento delle concessioni edilizie nn. 2823, 2824 e 2825/2002, rilasciate alle società per la realizzazione di fabbricati destinati a civile abitazione, nella parte in cui prevedono il pagamento di opere di urbanizzazione primaria non dovute;

b ) l’accertamento del contributo di urbanizzazione esattamente dovuto;

c ) la condanna del Comune di Reggio nell’Emilia alla restituzione delle somme che si accertino indebitamente pagate, con rivalutazione monetaria e interessi.

2. A sostegno del ricorso le società avevano dedotto che le somme non sarebbero dovute in quanto afferenti ad opere realizzate direttamente dalle medesime.

3. Costituitasi l’Amministrazione comunale, il Tribunale amministrativo ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha preliminarmente ritenuto di prescindere dalla disamina delle plurime eccezioni in rito sollevate da parte resistente in considerazione della infondatezza del ricorso;

- ha respinto il ricorso reputandolo infondato;

- ha condannato parte ricorrente al rimborso delle spese di lite (€ 3.000,00).

4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto insussistente il diritto azionato, in quanto, rilevata la necessità di formale accettazione da parte dell’Amministrazione e della stipula di apposito atto convenzionale, mancherebbero giustappunto tali presupposti con “ la contestuale elencazione dettagliata delle opere da portare a scomputo e la valutazione dell’idoneità delle suddette opere a soddisfare un interesse pubblico ”;
se è vero che, in sede di rilascio della precedente concessione n. 2767/2002 del 13 luglio 2002, era stato richiamato l’atto unilaterale d’obbligo del 7 giugno 2002 - con cui le ricorrenti si erano impegnate a realizzare in proprio alcune opere di urbanizzazione e a cederle al Comune, unitamente alla aree di sedime, qualora il Comune stesso ne avesse fatto richiesta - è vero anche che “ la portata e l’entità delle suddette opere non risulta specificata ” e comunque, a dire del Comune, si tratterebbe soltanto di “ meri allacciamenti ”.

5. Avverso tale pronuncia le società hanno interposto appello, notificato il 29 ottobre 2014 e depositato il 25 novembre 2014, lamentando, attraverso due motivi di gravame (pagine 4-9), quanto di seguito sintetizzato:

I) erroneità della sentenza in quanto, in sede di rilascio della previa concessione edilizia n. 2767/2002 del 13 luglio 2002, le imprese, con apposito atto d’obbligo, si erano impegnate a realizzare, come poi avvenuto, le opere di urbanizzazione primaria (U1) a diretto servizio di tutto il comparto e quindi rimaste, previo collaudo, nella disponibilità dell’Amministrazione comunale;
tali circostanze sarebbero state agevolmente attestate dal CTU se il T.a.r. avesse disposto, come richiesto, tale approfondimento istruttorio;

II) il T.a.r. non si sarebbe, quindi, avveduto della mancata applicazione dell’art. 11, l. n. 10/77, stante la realizzazione di opere a scomputo, disciplina richiamata nella Deliberazione consiliare n. 204/2000.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in accoglimento dell’appello, l’annullamento o la riforma dell’impugnata sentenza.

7. In data 18 dicembre 2014, il Comune di Reggio nell’Emilia si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’opposto gravame.

8. In data 22 ottobre 2021, il Comune appellato ha depositato memoria evidenziando la mancanza del necessario previo accordo in ordine alle opere di urbanizzazione realizzande – che peraltro non sarebbero mai state acquisite dall’Ente né questo avrebbe mai costituito la servitù di uso pubblico sulle strade realizzate nell’area di intervento – e quindi insistendo per l’inammissibilità ed infondatezza dell’opposto gravame.

9. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica del 23 novembre 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.

10. L’appello è infondato.

10.1. L’infondatezza dell’appello consente di prescindere dalla disamina di ogni eccezione in rito sollevata da parte appellata in ordine alla inammissibilità della pretesa di controparte per la mancata impugnativa del piano regolatore generale.

10.2 I due motivi d’appello sono suscettibili, per il loro tenore, di trattazione congiunta.

Giova premettere alla loro disamina che il diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione costituisce una fattispecie eccezionale ed essa è oggi prevista dall’art. 16 del t.u. edilizia (d.p.r. n. 380/2001) che così dispone: “ A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, (ora art. 1, comma 2, lett. e) e art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 - n.d.r.) con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune ”. Si è affermato in sede pretoria il principio secondo cui “ nell’ordinamento vigente, ai sensi dell’art. 16, t.u. dell'edilizia approvato con d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, il principio generale è l’onerosità del permesso di costruire, costituendo sia l’esenzione dal contributo di urbanizzazione, sia la realizzazione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione un’eccezione, nei modi e termini indicati dal legislatore ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2012, n. 2754). La fattispecie di cui all’art. 11 della legge n. 10/77 (“ A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal comune ”), invocata da parte appellante, poi trasfusa nel citato art. 16, assume una precisa ed indefettibile veste volontaristica, riconducendosi al paradigma degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge n. 241/90. E’ pur vero che “ il consenso dell'Amministrazione comunale allo scomputo degli oneri per opere di urbanizzazione, pur conseguendo a una valutazione ampiamente discrezionale, può anche ricavarsi per implicito dall'accettazione che il Comune abbia manifestato a fronte di un'esecuzione diretta delle predette opere da parte del concessionario ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2012, n. 4449). Tuttavia la dimensione volontaristica della fattispecie non può giammai essere pretermessa, tant’è che, come pure si afferma in sede pretoria, “ il titolare di una concessione di costruzione che, con atto d’obbligo, abbia limitato lo scomputo degli oneri di urbanizzazione alle sole opere di urbanizzazione primaria non può successivamente, alterando ingiustificatamente, mediante l’iniziativa unilaterale, le basi stesse del consenso, chiedere di non essere assoggettato ad alcun onere di urbanizzazione perché il valore delle opere eseguite ha ecceduto quello cumulato degli oneri di urbanizzazione (primaria e secondaria) precedentemente determinati dal Comune ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4015).

Fatta questa necessaria premessa, non resta che applicare tali coordinate ermeneutiche al caso di specie dovendosi verificare se, nel caso di specie, il diritto allo scomputo goda di una precisa e, come detto indefettibile, base consensuale.

Come sopra esposto, infatti, la sostanza delle deduzioni sollevate impinge nella pretesa sussistenza del diritto allo scomputo degli oneri costruttivi connessi all’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, proprio in ragione della pretesa sussistenza del previo consenso dell’Amministrazione comunale e che, per le ragioni che infra si esporranno, invece non emerge.

Invero, la vicenda si connota per il fatto che sono descritti due diversi stadi costruttivi, dei quali il primo è costituito dalla edificazione di opere rientranti nella categoria U1 (urbanizzazione primaria) a servizio di un’area che comprende una pluralità di mappali mentre il secondo comporta la edificazione di singoli fabbricati su taluno di questi. Infatti, come evidenziato da parte appellata, le ditte si impegnavano, in data 7 giugno 2002, con atto unilaterale d’obbligo ex art.11 l. n.10/77, ad eseguire “ opere di urbanizzazione primaria, a cedere gratuitamente, le aree di sedime delle opere di urbanizzazione sopra citate nonché le relative opere di U1 al Comune qualora ne venga fatta espressa richiesta da parte del Comune stesso ” ed “ a costituire prima della agibilità del primo fabbricato relativo alle aree in argomento, servitù di uso pubblico sulle aree interessate dalle urbanizzazioni relative al progetto in atti al n. 2767/2002 di PG ”. Si registra, quindi, il rilascio di una prima concessione edilizia, n. 2767/2002 del 13 luglio 2002, per la quale si prevede la realizzazione delle (così espressamente qualificate) “ opere di urbanizzazione primaria ” ai mappali del foglio 88, nn. 16, 78, 129, 151, 152, opere garantite con apposita fideiussione/polizza assicurativa di € 32.618,00, regolarmente realizzate e collaudate in data 11 febbraio 2005. A tale concessione ha fatto seguito il rilascio di tre concessioni edilizie, n. 2823/2002, n. 2824/2002 e n. 2825/2002 tutte del 18 luglio 2002, per la realizzazione di fabbricati per civili abitazioni (segnatamente sui lotti C, B e D) e per le quali il Comune pretende il versamento degli oneri di urbanizzazione.

Ebbene, le opere venivano effettivamente realizzate all’interno dell’area edificabile tanto da essere collaudate da tecnico nominato dalle ditte medesime in data 11 febbraio 2005, con conseguente svincolo della fideiussione prestata a garanzia della loro realizzazione.

Tale circostanza, sebbene ammessa da entrambe le parti, non vale a suffragare la fondatezza della domanda di parte appellante, in quanto non si configura alcuna manifestazione di volontà, nemmeno implicita, attribuibile all’Amministrazione comunale e con specifico riferimento alle opere di urbanizzazione necessarie per la realizzazione dei fabbricati assentiti con le concessioni edilizie de quibus . Invero, va innanzitutto rilevato che non è dato evincere, dagli atti di causa e dallo stesso atto unilaterale d’obbligo, la specifica consistenza delle opere di urbanizzazione di cui alla concessione edilizia n. 2767/2002;
inoltre, come rimarcato da parte appellata senza smentita di controparte, “ nè le aree interessate dalle opere di urbanizzazione realizzate, nè le opere stesse venivano mai richieste dal Comune a titolo di cessione come da atto unilaterale d’obbligo, come pure sulle stesse non veniva costituita alcuna servitù di uso pubblico ”. Tali circostanze, a prescindere dalla effettiva realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, sono da reputarsi addirittura dirimenti perché è venuta in ogni caso a mancare la controprestazione cui la parte privata sarebbe stata tenuta in un ipotetico atto convenzionale (mai intervenuto), avendo lo stesso atto d’obbligo, valorizzato da parte appellante, previsto non solo la edificazione delle non meglio precisate opere di urbanizzazione primaria ma anche la cessione in mano pubblica delle aree di sedime se richiesta dal Comune. Invero, “ le opere pubbliche di urbanizzazione, anche quelle realizzate a cura ed a spese del titolare del permesso di costruire, sono tali qualora rispondano al requisito oggettivo di soddisfare bisogni dell’intera collettività insediata nella zona coinvolta dagli interventi e non asservite alla sola costruzione del privato che ne ha curato l’esecuzione ” (cfr. T.a.r. Milano, sez. IV, 14 aprile 2021, n.927). Dal requisito oggettivo consegue quello soggettivo, per il quale le opere devono essere destinate al patrimonio del Comune, allo scopo di preservarne la loro funzione collettiva. Come da giurisprudenza di questo Consiglio, non è scomputabile il costo di opere di urbanizzazione che soddisfino un interesse privato, dovendo invece trattarsi di opere preordinate alla fruizione collettiva indifferenziata ed alla soddisfazione di interessi generali (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 1999, n. 1443; id ., 13 settembre 2018, n. 5372). Non va poi trascurato il fatto che, come emerge dal tenore delle anzidette concessioni edilizie, ivi compresa peraltro quella n. 2767/02 del 13 luglio 2002, in esse si discorre di “ allacciamenti ” alle reti infrastrutturali esistenti, espressione che allude all’esecuzione di opere d’interesse esclusivamente privato. Per vero, il punto 1.1. della Deliberazione del Consiglio comunale del 21 dicembre 2000, individua tra le opere di urbanizzazione primaria (U1) “ gli allacciamenti ai pubblici servizi non aventi carattere generale ma al servizio diretto dell’insediamento ” tuttavia il punto 1.7 della medesima delibera, a proposito della “ Realizzazione delle opere di urbanizzazione e contributo afferente agli oneri di urbanizzazione ” prevede, al comma 1, che “ Le opere di urbanizzazione primaria sono di norma attuate dai concessionari secondo le modalità e garanzie stabilite dal Comune ”. Nel caso in esame si rinviene il semplice rilascio del titolo edilizio suddetto, ove, in relazione ad un’area che investe un intero comparto edilizio, le opere realizzande vengono astrattamente qualificate quali “ opere di urbanizzazione primaria ” senza che emerga in alcun modo la presa d’atto da parte del Comune della loro precisa consistenza per verificarne la destinazione a finalità pubbliche.

Ad ogni modo la mera realizzazione di opere astrattamente qualificate come di urbanizzazione non vale a fondare il diritto di scomputo, in quanto “ la quota del contributo di costruzione commisurata agli oneri di urbanizzazione assolve alla prioritaria funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l'esigenza di utilizzare più intensamente quelle già esistenti ” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2294). [...] La natura di prestazione patrimoniale imposta che connota gli oneri concessori, in ciascuna delle due componenti, fa sì che l'eventuale decurtazione della parte di essi correlata al beneficio collettivo riveniente dalla presenza delle opere di urbanizzazione non consegua automaticamente neppure all'avvenuta documentata realizzazione delle stesse da parte del privato istante, laddove l'amministrazione non abbia assentito al richiesto scomputo ” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7119). Si è pure, in altra sede, precisato che “ l’esenzione totale o parziale dal pagamento degli oneri di urbanizzazione deve provenire non già da un'autonoma determinazione del titolare della concessione edilizia, bensì da un atto della p.a. procedente alla realizzazione delle opere stesse, anche di natura convenzionale, che fissi il tipo e l’entità delle opere ammesse a scomputo e la quota di oneri che su tale presupposto non è dovuta ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2009, n. 6442). Va infine evidenziato che non emerge in alcun modo dagli atti di causa che gli oneri di urbanizzazione commisurati in sede di rilascio delle concessioni edilizie nn. 2823, 2824 e 2825/2002, per le quali si invoca il diritto allo scomputo, coincidano con quelle di cui all’atto unilaterale d’obbligo allegato alla concessione edilizia n. 2767/2002.

10.3 Non può darsi seguito, infine, alla domanda di approfondimento istruttorio avanzata da parte appellante, il quale ha formulato istanza di CTU al preteso fine di verificare l’effettiva realizzazione di opere oggettivamente qualificabili come di urbanizzazione primaria (U1) e quindi la fondatezza del gravame, in quanto non può l’Autorità giurisdizionale in tal modo sopperire al mancato assolvimento dell’onere della prova che incombe ei qui dicit in particolare quando, come nel caso di specie, si azioni una posizione giuridica ascrivibile al paradigma del diritto soggettivo. Pur a voler valutare la misura e l’ampiezza dell’onere della prova caso per caso, “ avuto riguardo al dato sostanziale della disponibilità o meno delle prove in capo alle parti e, su questa base, tarare e calibrare, in modo assai rigoroso, l’esercizio istruttorio suppletivo condotto dal giudice ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 luglio 2021, n. 5560), viene in evidenza, nella presente controversia, che le società avevano la piena disponibilità del materiale probatorio trattandosi di interventi edilizi da essi stessi realizzati su aree di proprietà e che non hanno fornito nemmeno un principio di prova in ordine alla effettiva consistenza e destinazione delle opere di urbanizzazione che si assumono realizzate.

11. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

12. Sussistono nondimeno giusti motivi, stante la particolarità della vicenda, per compensare le spese del presente grado di giudizio.