Pubblicato il 30/08/2022

N. 07538/2022REG.PROV.COLL.

N. 00993/2022 REG.RIC.

N. 00994/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 993 del 2022, proposto dalla società
Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G P, A S e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Panama n. 68;

contro

La società Milis Energy Società Agricola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e la società Ef Silim Società Agricola A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Andrea Gemma, F S M e Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
il Ministero della transizione ecologica, in persona del Ministro pro tempore , non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 994 del 2022, proposto dalla società Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G P, A S e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Panama n. 68;

contro

La società Milis Energy Società Agricola s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e la società Ef Silim Società Agricola a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Andrea Gemma, F S M e Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, e il Ministero della transizione ecologica, in persona del Ministro pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 993 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione Terza) n. 11697/2021, resa tra le parti, concernente impianto fotovoltaico architettonicamente integrato su serre;

quanto al ricorso n. 994 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione Terza) n. 11698/2021, resa tra le parti, concernente impianto fotovoltaico architettonicamente integrato su serre;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Milis Energy Società Agricola S.r.l., della società Ef Silim Società Agricola A R.L. e del Ministero dello sviluppo economico;

Visti gli appelli incidentali della società Milis Energy Società Agricola S.r.l. e della società Ef Silim Società Agricola A R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il Cons. C C, uditi per le parti gli avvocati G P, A S, U C, in sostituzione dell’avvocato F S M e l’Avvocato dello Stato L C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F e D

1. Con la sentenza n. 11697/2021 il T per il Lazio, sez. III ter, ha accolto:

- il ricorso n. 10269/2018 della società Milis Energy Società Agricola s.r.l.. diretto all’annullamento dei seguenti provvedimenti del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A. (di seguito GSE): prot. GSE/P20180069463, in data 24 luglio 2018, recante rimodulazione della tariffa incentivante già riconosciuta per l’impianto fotovoltaico n. 199554, c.d. Milis 2, come impianto architettonicamente integrato su serre, a seguito di procedimento di verifica ai sensi della legge 129/2010 e dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, per non essere state le stesse serre adibite, fin dall’entrata in esercizio dell’impianto, alle coltivazioni agricole o alla floricoltura;
prot. GSE/P20180049708, in data 8 giugno 2018, concernente la sospensione di detto procedimento di verifica;
prot. GSE/P20180026881 in data 27 marzo 2018, recante sospensione del procedimento e richiesta di integrazioni;
prot. GSE/P20170047546, in data 14 giugno 2017, recante comunicazione di avvio del procedimento di verifica;
nonché di ogni altro atto comunque connesso e del d.m. 6 agosto 2010 (c.d. terzo conto energia);
con il medesimo ricorso, la società Milis ha chiesto l’accertamento del diritto alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 19 febbraio 2007, come quantificate nella comunicazione del GSE in data 28 luglio 2014, prot. GSE/P20140096587, con condanna del GSE all’erogazione delle stesse tariffe;

- il ricorso per motivi aggiunti con cui la società Milis Energy ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. GSE/P20180108357 in data 6 dicembre 2018, concernente istanza di riesame di detti provvedimenti;

- il ricorso per motivi aggiunti, con cui la società Milis Energy ha chiesto l’annullamento: del provvedimento prot. GSE/P20190016310 in data 22 marzo 2019, con cui il GSE aveva sospeso il provvedimento di rimodulazione tariffaria per il periodo 2011-2014 e aveva dichiarato, per il periodo successivo, di attendere la decisione del T, “ in attesa di accertare quale sia l’interpretazione corretta e legittima ” della sentenza del Consiglio di Stato n. 795/2019, confermando i provvedimenti di rimodulazione delle tariffe già emanati e impugnati con il ricorso principale, nonché dell’art. 20 del d.m.

6.8.2010 e della “ Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento dell'integrazione architettonica del fotovoltaico ” del GSE del 2009;
la condanna del GSE, ai sensi dell’art. 34, lett. c) ed e), c.p.a., al riconoscimento della tariffa incentivante per serre fotovoltaiche in favore della ricorrente, disponendo le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato, ivi compresa la nomina di un commissario ad acta .

1.1. Il T ha rilevato che: il GSE già nel 2011 aveva ridotto le tariffe incentivanti per serre fotovoltaiche, già riconosciute per l’impianto Milis 2, applicando le meno favorevoli tariffe per impianto a terra;
il procedimento di impugnazione dei relativi atti si era concluso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2823/2014, che, in riforma della sentenza di primo grado, aveva accolto l’appello incidentale della società Milis rilevando la mancanza della prova del mancato completamento degli impianti entro il termine del 31 dicembre 2010, ai fini del riconoscimento della tariffa per serre fotovoltaiche;
il GSE aveva quindi ammesso gli impianti alla tariffa incentivante, di cui al secondo conto energia, in misura pari a 0,422 €/kwh, comprensiva della maggiorazione attribuita agli impianti fotovoltaici con integrazione architettonica ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. b) 3, d.m. 19 febbraio 2007;
all’esito del procedimento di verifica che aveva portato all’emanazione dei provvedimenti impugnati in primo grado, il GSE aveva ritenuto non spettante detta maggiorazione sin dalla data di entrata in esercizio del 31 maggio 2011, poiché gli impianti non sarebbero stati interamente adibiti alle coltivazioni agricole o alla floricoltura, potendo quindi ad essi riconoscersi, da tale data, solo la tariffa prevista per impianti fotovoltaici installati a terra.

Il T ha inoltre rilevato che la società ricorrente aveva anche adito il Consiglio di Stato con ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 2823/2014, accolto con sentenza n. 795/2019, che aveva precisato la portata del giudicato. In particolare, il primo giudice ha osservato che, pronunciandosi sul provvedimento prot. GSE/P20180069463, in data 24 luglio 2018, impugnato con ricorso principale, la sentenza n 796/2019 aveva: “ ritenuto fondata la domanda, ritenendo che i presupposti invocati dal Gse si scontrano con le statuizioni passate in giudicato limitatamente al periodo coperto da quest’ultimo ”;
nonché “ definitivamente chiarito che ‘gli elementi introdotti ex novo dai provvedimenti del 2018 costituiranno, sia in fatto che in diritto, oggetto del contenzioso peraltro già pendente avverso gli stessi provvedimento dinanzi al T’ ovvero del presente giudizio ”.

Considerato che il GSE aveva “ espressamente riconosciuto il diritto della ricorrente a percepire l’incentivo per il periodo coperto dal giudicato ” e aveva “ confermato in giudizio (vedi allegato 15 dei documenti depositati dal GSE) di aver di fatto corrisposto alla ricorrente dal 2011 al 2014 la tariffa di €/kW 0,422 prevista per le serre fotovoltaiche (gli impianti integrati architettonicamente) ”, secondo il T, era “ pacifica la spettanza della tariffa prevista per gli impianti fotovoltaici su serra per il periodo coperto dal giudicato, con conseguente accoglimento delle censure con le quali parte ricorrente contesta la violazione delle statuizioni del giudicato amministrativo ”.

Quanto al periodo successivo al 31 maggio 2014, il T ha osservato che, dalla definizione di impianto fotovoltaico con integrazione architettonica stabilita dall’art. 2, lett. b) d.m. 19 febbraio 2007, emanato in attuazione dell’art. 7 d.lgs. n. 387/2003, e dalla disposizione interpretativa di cui all’art. 20 del d.m. 6 agosto 2010 in tema di serre fotovoltaiche, si trae la prescrizione, per l’accesso alla tariffa in questione, del concorso dei requisiti: “ strutturale ”, cioè dell’integrazione costruttiva dell’impianto sulla serra;
“ funzionale ”, vale a dire della destinazione delle serre alle coltivazioni agricole o alla floricoltura;
“ temporale ”, cioè della permanenza della destinazione agricola (o alla floricoltura) per tutta la durata dell’erogazione dell’incentivo. Cosicché “ al fine di godere dei più favorevoli incentivi previsti per gli impianti fotovoltaici integrati architettonicamente, non è pertanto sufficiente la formale destinazione d’uso dell’edificio a serra, ma occorre anche che, all’interno della stessa, si svolga l’attività di coltivazione o di floricoltura e che detta attività permanga per tutto il periodo di incentivazione ”.

Ciò posto, secondo il T, i rilievi formulati nella relazione agronomica su cui si fondavano i provvedimenti impugnati non potevano essere considerati “ sufficienti a comprovare l’assenza dei requisiti per l’applicazione del regime di incentivazione di favore previsto per le serre né l’intento elusivo della Milis ”, poiché: “ le norme regolamentari non includono, quale requisito per l’ammissione e il mantenimento dell’incentivo, che l’intera superficie delle serre sia adibita a coltivazione, ma solo che l’attività di coltivazione permanga per tutto il periodo degli incentivi ”;
“ né la normativa di riferimento impone, ai fini dell’ammissione alla più favorevole tariffa, che il GSE valuti la rilevanza, dal punto di vista economico, dell’attività agricola esercitata nelle serre ”;
“ né è conferito al GSE il potere di sindacare la scelta dell’imprenditore agricolo in merito alla convenienza della natura e della tipologia delle coltivazioni utilizzate su serra, trattandosi di elementi ai quali il legislatore non conferisce alcun rilievo, ai fini dell’incentivo ”.

Sicché, in mancanza di elementi di prova ulteriori e diversi dalla relazione agronomica prodotta dal GSE, “ che comunque conferma l’effettivo svolgimento di attività agricola nella serra dall’anno 2014, il GSE non poteva ragionevolmente desumere - senza incorrere nel denunziato vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria - che l’utilizzazione della serra per la coltivazione di ortive, dei sovesci di medica e delle leguminose, dissimulasse, in realtà, una destinazione fittizia del manufatto ”.

2. Con l’appello n.rg. 993/2022, il GSE deduce l’erroneità della sentenza impugnata quanto alla circostanza dello svolgimento di attività agricola nelle serre dell’impianto c.d. Milis 2 fin dall’entrata in esercizio. In particolare, per il periodo 2011-2014, il T avrebbe travisato la portata del giudicato rinveniente dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2823/2014, mentre per il periodo successivo avrebbe omesso di considerare che, dal sopralluogo effettuato nel mese di giugno 2017, era risultato che nessuna attività agricola era in corso nelle serre, difettando quindi il requisito “ della condizione ‘temporale’ del carattere permanente ‘per tutta la durata dell’incentivo’ dell’esercizio dell’attività agricola richiesto dalla pertinente normativa ai fini del maggiore incentivo ”. La considerazione della “ radicale e assoluta assenza per lunghe porzioni di tempo di attività agricola ” e “ il carattere del tutto minimale di detta attività rispetto all’estensione territoriale dell’impianto serricolo coperto dai pannelli fotovoltaici, pure in sé considerato ” avrebbe legittimato gli atti impugnati e quindi sarebbe erroneo il convincimento del T in merito alla sufficienza di una pur minima attività riferibile alla agricoltura su una minima parte ai fini dell’applicazione del regime incentivante.

Infatti, dalla sentenza n. 2823/2014 non potrebbe farsi discendere un riconoscimento del diritto dell’impianto in questione alla miglior tariffa per serre fotovoltaiche per il periodo 2011-2014, ma solo l’accertamento del completamento dell’impianto entro la prescritta data del 31 dicembre 2010. Del resto, gli atti del GSE da cui aveva tratto origine il relativo giudizio non avevano disposto una rimodulazione - come avrebbe erroneamente rilevato dal T - ma la decadenza dal regime tariffario incentivante.

Dal giudicato non potrebbe quindi trarsi una preclusione per il GSE di accertare, per il periodo successivo alla data del 31 maggio 2011 di entrata in funzione dell’impianto, “ la sussistenza delle condizioni relative all’effettività dell’attività agricola ”, poiché la pronuncia in questione si basava su sopralluoghi effettuati nel febbraio 2011, cioè prima dell’entrata in esercizio dell’impianto.

L’individuazione da parte del T dei requisiti strutturale, funzionale e temporale, richiesti nella disciplina del regime tariffario in questione, avrebbe dovuto portare ad escludere che il giudicato della sentenza n. 2823/2014 concernesse la sussistenza degli stessi requisiti. Il giudicato avrebbe invece riguardato solo il requisito dell’ultimazione dell’impianto entro il 31 dicembre 2010, poiché il giudice dell’appello aveva rilevato solo a tal fine “ l’attuale funzionalità come serre ” delle strutture, senza alcun accertamento dell’effettività dell’esercizio di attività agricola, né per l’intera durata dell’incentivazione, né per l’intera estensione dell’impianto.

Le pronunce del Consiglio di Stato rese in sede di ottemperanza non avrebbero potuto modificare tale portata del giudicato rinveniente dalla sentenza n. 2823/2014 e ogni precisazione che da esse, secondo il T, sarebbe derivata, non avrebbe potuto avere portata innovativa. Perciò, erroneamente il primo giudice avrebbe considerato precluso per il GSE l’accertamento dell’effettività e della durata dell’attività agricola per il periodo 2011-2014 in quanto coperto dal giudicato.

In subordine, il GSE deduce che, anche a ritenere che il giudicato concernesse pure la funzionalità delle serre fotovoltaiche, compreso l’effettivo esercizio dell’attività agricola, esso non avrebbe potuto riguardare anche la permanenza della stessa attività per tutta la durata dell’incentivazione, requisito in merito al quale sarebbe rimasta impregiudicata l’attività di accertamento da parte del GSE.

Per il periodo 2011-2014, il T non avrebbe valutato che la società Milis Energy, nel contraddittorio procedimentale, aveva riconosciuto di non aver svolto attività di coltivazione fino al 2014, come accertato dalla perizia agronomica che aveva rilevato che una minimale attività agricola era stata avviata solo dal 2013 limitatamente all’impianto Milis 2. Per quanto riguarda il periodo successivo al 2014, il T non avrebbe considerato che la perizia agronomica aveva accertato che non era stata svolta alcuna attività agricola sulla totalità dell’impianto Milis 1, essendo le 50 serre prive di coltivazioni all’atto del sopralluogo.

Erroneamente il T avrebbe ritenuto sufficiente, purché continua, una qualche attività agricola a prescindere dalla sua consistenza e dal suo ambito spaziale. Infatti, la perizia agronomica effettuata dal tecnico incaricato dall’appellante avrebbe accertato che solo alcune delle 50 serre dell’impianto Milis 2 sarebbero state interessate da attività agricola;
in ogni caso, “ meri pregressi tentativi di coltivazione di leguminose comunque in anni precedenti ”, e “ mere arature asseritamente preparatorie ”, nonché “ utilizzo di erba medica per puro sovescio ”, non avrebbero potuto integrare “ i requisiti della effettività funzionalità e costanza per tutto il periodo di incentivazione che la norma richiede ”. Le considerazioni contenute nella relazione di detto tecnico circa la coltivazione in serra dell’erba medica non sostanzierebbero una valutazione di opportunità economica - come ritenuto dal T - bensì la conferma della mancanza del necessario presupposto per l’erogazione della tariffa incentivante, costituito dall’esercizio effettivo e permanente di attività agricola nelle serre. In mancanza di una sia pur minima attività di coltivazione, le mere attività preparatorie del terreno, dopo oltre sei anni dall’attivazione dell’impianto, non avrebbero potuto essere considerate attività di coltivazione, restando irrilevante l’installazione di un filare di agrumi, effettuata dopo il sopralluogo.

A considerare sufficiente - come ritenuto dal T - una qualche attività agricola nelle serre durante il periodo di incentivazione, si sarebbe ammessa l’incentivazione della produzione elettrica dell’intero impianto pur essendone coltivata solo una minima parte. In tal modo si sarebbe contraddetto il requisito della funzionalità, per carenza di effettiva conduzione dell’attività agricola, pur considerato necessario dal T. Le conclusioni del primo giudice si baserebbero su una non condivisibile inversione dell’onere della prova: il T avrebbe posto a carico del GSE la dimostrazione del carattere fittizio dell’attività agricola nelle serre, ricadendo invece sulla società appellata l’onere di dimostrare l’effettività e la permanenza dell’esercizio della stessa attività.

3. Il Ministero dello sviluppo economico si è costituito in giudizio con atto depositato in data 22 febbraio 2022.

4. La società Milis Energy Società Agricola S.r.l. e la società EF Silim Società Agricola a r.l., interveniente in primo grado, si sono costituite in giudizio con atto depositato in data 25 febbraio 2022 chiedendo il rigetto dell’appello. Le stesse società, con atto depositato in pari data hanno spiegato appello incidentale sulla base dei motivi di seguito in sintesi esposti.

4.1. Con un primo motivo, rubricato “ illegittimità della sentenza impugnata per aver ritenuto necessaria, ai fini degli incentivi del II c.e. per impianto architettonicamente integrato, la sussistenza di un obbligo di coltivazione (presupposto “funzionale” e “temporale”), violazione di legge, d.lgs. n. 387 del 2003, d.m. 19.2.2007, falsa applicazione del d.m. 6.8.2010, motivazione apparente e insufficiente, omessa pronuncia sulle specifiche censure contenute nel secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo, nel motivo 8.2 dei primi motivi aggiunti, nel motivo 12 del secondo ricorso per motivi aggiunti ”, gli appellanti incidentali deducono l’erroneità del rigetto da parte del T della tesi proposta in primo grado in merito all’insussistenza nel d.m. 19 febbraio 2007 di un obbligo di coltivazione del terreno delle serre, in quanto “ il riconoscimento della tariffa incentivante più elevata discende soltanto dall’integrazione strutturale nel manufatto ”. Solo la disciplina di tale d.m., che non conterrebbe alcuna definizione di impianto serricolo quale tipologia di impianto integrato, avrebbe potuto trovare applicazione ratione temporis nella fattispecie. Ma, erroneamente, il T avrebbe ritenuto che essa fosse stata integrata dall’art. 20 del d.m. 6 agosto 2010, come confermerebbe la sentenza del Consiglio di Stato n. 2823/2014. Tale pronuncia porterebbe ad escludere che la tariffa incentivante in questione potesse essere condizionata dallo svolgimento effettivo di attività agricola, in quanto il riconoscimento della stessa tariffa discenderebbe soltanto dall’integrazione strutturale nel manufatto.

Comunque, anche a ritenere applicabile l’art. 20 del d.m. 6 agosto 2010, il T avrebbe erroneamente interpretato la locuzione “ serre dedicate alle coltivazioni agricole ” ivi contenuta. Tale locuzione avrebbe una portata meramente descrittiva, indicativa della potenzialità di uso della struttura, attraverso il sostantivo “ dedicate ”. Dalla stessa locuzione non si potrebbe quindi trarre un obbligo di coltivazione dei relativi terreni e l’attribuzione al GSE di un potere di controllo in ordine ai risultati della stessa coltivazione.

In ogni caso, il citato art. 20 non avrebbe potuto essere applicato retroattivamente nella fattispecie, pena la sua illegittimità data la natura di atto amministrativo dello stesso d.m.. Perciò “ l’unica modifica effettivamente interpretativa, e non innovativa, del d.m. 19.2.2007, è quella che, pur specificando che anche le serre costituiscono impianti architettonicamente integrati, confermi comunque l’originaria irrilevanza, ai fini dell’incentivazione, dell’attività svolta in serra ”. Del resto, il suddetto art. 20, attribuendo agli impianti architettonicamente integrati “ qualsiasi funzione e destinazione ”, evidenzierebbe l’indifferenza, ai fini tariffari, della funzione e della destinazione del sito in cui l’impianto è integrato.

4.2. Il T avrebbe omesso di pronunciarsi sul motivo del ricorso di primo grado diretto ad evidenziare la “ violazione dell’art. 42 d.l. n. 28/2011, degli artt. 3, 5, 97 e 118 Cost., del d.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 13 della direttiva 2009/28 CE, in quanto attribuirebbe al GSE un potere di sindacato in violazione delle prerogative che la disciplina costituzionale, euro-unitaria e nazionale primaria riserva alle amministrazioni territoriali, come ribadito anche dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. IV, sentenza n. 2859/2018) ”.

4.3. Vengono riproposti i seguenti motivi del ricorso di primo grado, che il T non avrebbe esaminato:

4.3.1. “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011. Incompetenza del GSE. Difetto di attribuzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione in relazione agli atti acquisiti in sede procedimentale ”: in sostanza, il GSE si sarebbe sovrapposto alle competenze delle Amministrazioni territoriali, illegittimamente sindacando il titolo autorizzativo da queste rilasciato e avrebbe ignorato l’attestazione dell’ente locale circa la legittimità delle autorizzazioni rilasciate alla società interessata. Infatti, il Comune di Milis aveva dichiarato che “ l’intervento di cui trattasi si configura come miglioramento fondiario consistente nella realizzazione di serre agricole con l’installazione, sulla copertura, di pannelli fotovoltaici ”. L’operato dell’appellante principale risulterebbe stigmatizzato dall’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il GSE “ si deve limitare a verificare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, commi 1 e 2, cit. e 4, co. 2, lett. c), d.m. cit., l’esistenza del titolo autorizzativo, non potendo, invece, sindacare la legittimità e conseguentemente l’efficacia dello stesso ”. In ogni caso, anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 2823/2014 aveva ritenuto che, sulla questione della “ carenza della autorizzazione unica, la materia del contendere deve ritenersi cessata per effetto dell’avvenuto riconoscimento, da parte del GSE, nell’ambito dei provvedimenti del 15 giugno 2012 (pur confermativi degli atti decadenziali già adottati), del superamento di tale particolare aspetto della illegittimità degli atti in un primo momento rilevato ”. Quindi, il GSE avrebbe “ disapplicato ” il titolo autorizzativo dell’impianto.

Anche la “ Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento dell’integrazione architettonica del fotovoltaico-Aprile 2009 ” dello stesso GSE, pur non applicabile alla fattispecie ratione temporis , dimostrerebbe l’eccesso di potere in cui sarebbe incorso l’appellante principale e che “ la tipologia costruttiva debba essere desunta dal titolo ”. Tale Guida stabilisce che, per “ il riconoscimento della parziale o totale integrazione degli impianti fotovoltaici su pensiline, tettoie, pergole e serre è necessario, ma non sufficiente, allegare alla domanda un documento che comprovi la loro effettiva destinazione d’uso (per esempio la Dichiarazione di inizio attività, il permesso a costruire o il certificato catastale) ”: ciò chiarirebbe che “ la natura di impianto serricolo non può essere oggetto di una valutazione autonoma, ma deve risultare da un documento prodotto da una Amministrazione territoriale e, per quanto di interesse, risultare dal titolo autorizzativo ”. Poiché la disciplina delle fonti rinnovabili sarebbe stata concepita in senso unitario, non sarebbe ipotizzabile una limitazione del titolo autorizzatorio solo agli effetti urbanistici, “ producendo, allo stesso tempo, ‘effetti sfavorevoli’ sul versante tariffario (mediante l’assimilazione alla categoria altri impianti fotovoltaici) ”.

Il GSE si sarebbe riferito ad un’attività regionale in tema di verifica della coltivazione delle serre in realtà mai svolta, come attestato in atti dalla stessa Regione Sardegna. Del resto, solo dopo l’ottenimento del titolo autorizzativo dell’impianto, sarebbero stato emanati gli atti della Giunta regionale attuativi della l.r. 3/2009, che aveva introdotto il requisito di capacità agricola adeguata. In ogni caso “ le questioni di natura agronomica ” apparterrebbero alla competenza degli enti territoriali.

4.3.2. “ Violazione dei principi di autotutela ”: l’atto di rideterminazione della tariffa avrebbe natura di autotutela e sarebbe stato emanato, con grave pregiudizio economico per la società Milis Energy, pur in mancanza di vizi di legittimità dell’atto con cui il GSE, nel 2014, aveva ammesso l’impianto alla miglior tariffa, decorsi oltre 18 mesi da tale ammissione, senza alcuna valutazione comparativa dei contrapposti interessi, né una specifica motivazione in merito all’interesse pubblico tutelato.

4.3.3. Non sussisterebbe alcun potere del GSE di rimodulare la tariffa già disposta, né esso potrebbe essere rinvenuto nella disciplina del c.d. terzo conto energia. L’art. 16 del d.m. 6 agosto 2010 prevede la decadenza dalla tariffa solo in caso di falsa dichiarazione, insussistente nella fattispecie. La disciplina contenuta nei successivi decreti ministeriali non sarebbe applicabile ratione temporis e “ solo a partire dagli impianti sottoposti al Quarto Conto Energia la disciplina regolamentare ha attribuito al GSE - fatto salvo il caso della presentazione di false dichiarazioni - il potere di rimodulare le tariffe incentivanti nel caso del mancato rispetto delle norme in materia di strutture serricole ”, peraltro limitatamente all’aspetto dell’illuminazione (art. 5, co. 10, del d.m. 5 luglio 2012, c.d. quinto conto energia).

4.3.4. Viene riproposto il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, diretto a sottolineare l’asserita illegittimità del provvedimento adottato dal GSE a seguito dell’istanza di riesame per essere state trascurate le attestazioni del Comune di Milis di cui: alla nota in data 10 ottobre 2018, emanata a seguito di sopralluogo presso l’impianto, in merito alla legittimità dell’impianto stesso e alla mancanza di rilievi sulla coltivazione “ per l’intera estensione e per tutta la durata del periodo di incentivazione ”;
alla nota in data 18 gennaio 2019, circa l’adempimento, da parte della società Milis, di “ tutti gli obblighi derivanti dalla normativa ratione temporis applicabile ”. L’attività di verifica del GSE avrebbe “ vanificato - producendo ingenti danni - anche complesse operazioni di vendita delle quote ” della società Milis.

4.3.5. “ Illegittimità del provvedimento di riesame, per violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza, sotto plurimi profili ”. La decisione del GSE di riqualificare la natura giuridica dell’impianto - da architettonicamente integrato a impianto a terra - avrebbe spiegato effetti sul titolo autorizzativo dell’impianto, concernente la “ costruzione di serre con impianto fotovoltaico integrato ”, che sarebbe stato sottoposto ad “ un indebito sindacato ” e ad “ un’implicita disapplicazione ”. La tipologia costruttiva deve essere desunta dal titolo, come dimostrerebbe la Guida 2009 dello stesso GSE, che stabilisce che, ai fini del riconoscimento dell’integrazione architettonica, è “ necessario, ma non sufficiente, allegare alla domanda un documento che comprovi la loro effettiva destinazione d’uso (per esempio la Dichiarazione di inizio attività, il permesso a costruire o il certificato catastale) ”;
inoltre, detta decisione violerebbe il giudicato della sentenza n. 2823/2014, che afferma che “ le serre agricole sulle quali sono stati apposti i moduli fotovoltaici sono strutture architettonicamente integrate con gli impianti fotovoltaici ”.

4.3.6. Si ripropone il secondo ricorso per motivi aggiunti, “ Illegittimità della condotta amministrativa posta in essere dall’Amministrazione. Violazione del principio del one shot. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dei principi del giusto procedimento. Violazione dei principi di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva. Violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., artt. 6 e 13 della CEDU ”, deducendo la violazione dei principi che governano il rapporto tra Autorità e soggetto privato, alla luce dell’indirizzo della giurisprudenza amministrativa in merito alla consumazione del potere dell’Amministrazione a seguito di annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo e di riedizione dello stesso potere. In applicazione di tali principi, data l’intera vicenda amministrativa e processuale che aveva riguardato l’impianto in questione dovrebbe ritenersi ormai “ esaurito il margine di discrezionalità del GSE nel negare il riconoscimento integrale delle tariffe incentivanti per impianti architettonicamente integrati in favore di Milis ”.

4.3.7. “ Illegittimità del provvedimento impugnato in relazione alla sentenza n. 795/2019. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza. Violazione dei principi del giusto procedimento ”. L’accertamento di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2823/2014 avrebbe determinato in via derivata l’illegittimità dei provvedimenti di rimodulazione tariffaria, con particolare riferimento al provvedimento in data 22 marzo 2019, per difetto di istruttoria. Illegittimamente la rimodulazione tariffaria per il periodo 2011/2014 si sarebbe basata sulla relazione agronomica commissionata dal GSE, senza considerare la documentazione prodotta dalla Società: infatti, la sentenza del Consiglio di Stato n. 795/2019 aveva rilevato che “ nello stesso provvedimento del 2018 emergono ulteriori affermazioni contrastanti con le chiare indicazioni della sentenza circa l’obbligo di valutare gli elementi forniti dalla parte interessata. In particolare, mentre il Gse afferma che solo con le ultime documentazioni parte istante avrebbe integrato gli atti comprovando l’impossibilità di concludere prima l’istruttoria, la sentenza passata in giudicato ha evidenziato l’onere istruttorio come facente preminente capo sullo stesso Gse ”. In particolare, la dimostrazione dell’effettività e della permanenza della coltivazione all’interno delle serre si trarrebbe da: la nota del Comune di Milis in data 18 gennaio 2019, in cui si attesta che la società Milis “ ha posto in essere sin dalla conclusione dei lavori di realizzazione degli impianti, ogni attività anche di tipo strumentale, propedeutica all’intervento di miglioramento fondiario di cui si tratta e alla coltivazione agricola ”;
la perizia giurata in data 30 agosto 2018 redatta da agronomo incaricato dalla società Milis Energy, in cui sono indicati i costi “ per l’attività agricola e l’avvenuta coltivazione di erba medica sin dal 2011 ”. Si dovrebbe considerare che, fino all’emanazione della sentenza n. 2823/2014, la società Milis avrebbe “ sostenuto rilevanti investimenti pur a fronte dell’incertezza circa l’ammissione alle tariffe incentivanti derivante dal contenzioso ” e che, pur in altri procedimenti, “ la Regione Sardegna ha comunque ritenuto che per consentire l’entrata a regime dell’attività agricola è necessario almeno un triennio ”.

5. Con la sentenza n. 11698/2021 il T per il Lazio, Sez. III ter, ha accolto, con statuizioni sostanzialmente sovrapponibili a quelle contenute nella sentenza n. 11697/2021:

- il ricorso n. 10270/2018 della società Milis Energy Società Agricola s.r.l.. diretto all’annullamento dei seguenti provvedimenti del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A. (di seguito GSE): prot. GSE/P20180069454, in data 24 luglio 2018, recante rimodulazione della tariffa incentivante già riconosciuta per l’impianto fotovoltaico n. 199059, c.d. Milis 1, come impianto architettonicamente integrato su serre, a seguito di procedimento di verifica ai sensi della legge 129/2010 e dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, in quanto detto impianto, fin dall’entrata in esercizio, non sarebbe stato interamente adibito alle coltivazioni agricole o alla floricoltura;
prot. GSE/P20180049707, in data 8 giugno 2018, concernente la sospensione di detto procedimento di verifica;
prot. GSE/P20180026880 in data 27 marzo 2018, recante sospensione del procedimento e richiesta di integrazioni;
prot. GSE/P20170047554, in data 14 giugno 2017, recante comunicazione di avvio del procedimento di verifica;
nonché di ogni altro atto comunque connesso e del d.m. 6 agosto 2010 (c.d. terzo conto energia);
con il medesimo ricorso, la società Milis ha chiesto l’accertamento del diritto alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 19 febbraio 2007, come quantificate nella comunicazione del GSE in data 28 luglio 2014, prot. GSE/P20140096591, con condanna del GSE all’erogazione delle stesse tariffe;

- il ricorso per motivi aggiunti con cui la società Milis Energy ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. GSE/P20180108355 in data 6 dicembre 2018, concernente istanza di riesame dei provvedimenti sopra indicati;

- il ricorso per motivi aggiunti, con cui la società Milis Energy ha chiesto l’annullamento: del provvedimento prot. GSE/P20190016310 in data 22 marzo 2019, con cui il GSE aveva sospeso il provvedimento di rimodulazione tariffaria per il periodo 2011-2014 e aveva dichiarato, per il periodo successivo, di attendere la decisione del T, “ in attesa di accertare quale sia l’interpretazione corretta e legittima” da attribuire alla sentenza del Consiglio di Stato n. 795/2019 ”, confermando i provvedimenti di rimodulazione delle tariffe già emanati e impugnati con il ricorso principale, nonché dell’art. 20 del d.m.