Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-11-07, n. 202209785

Pubblicato il 07/11/2022

N. 09785/2022REG.PROV.COLL.

N. 00209/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 209 del 2014, proposto da
Fallimento MA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gaetano Michele Maria De Bonis, con domicilio eletto presso lo studio DO NN in Roma, via Mattonato, 4;

contro

Ater ZA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marilena Galgano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ati Costruzioni Generali S.r.l.-Edil C.M. S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, n. 486/2013, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ater ZA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Diana Caminiti e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate da parte degli avvocati De Bonis e Galgano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 16 dicembre 2013 e depositato il successivo 13 gennaio 2015 la società MA s.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, n. 486/2013 con cui, in accoglimento del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti, sono stati annullati gli atti impugnati – ovvero la determina n.101 del 25.10.2011, (riguardante l’annullamento, in sede di autotutela, del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori edili generali di manutenzione ordinaria e straordinaria da effettuarsi sul patrimonio dell’ER, nell’Area Territoriale n. 3”, adottato con determina n. 107 del 20.12.2010) quanto al ricorso introduttivo, e la determinazione n.32 del 21/5/12 unitamente alla relazione ER del 23/4/12 (relativa all’affidamento per cottimo fiduciario alla controinteressata ATI Costruzioni Generali- Edil C.M, seconda graduata della procedura de qua, di parte dei lavori oggetto dell’indicato provvedimento di aggiudicazione, poi oggetto di autotutela, per l’importo di euro 200.000,00 in quanto considerati di somma urgenza) quanto al ricorso per motivi aggiunti – ed è stato liquidato il risarcimento del danno per equivalente.

1.1. In particolare il ricorso introduttivo è stato accolto sulla base del rilievo dell’insussistenza dei presupposti per procedere alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione intervenuta in favore della società MA, non sussistendo pretese di natura fiscale definitivamente accertate, così come richiesto dalla legge (art. 38 d.lgs. 163/06), stante la pendenza di contenzioso giudiziario sugli avvisi di accertamento e le consequenziali cartelle di pagamento.

1.2. Il ricorso per motivi aggiunti è stato accolto sulla base del rilievo che i lavori e servizi dell’appalto principale erano stati già consegnati, in via anticipata, alla ricorrente, con nota del 2/5/11, nella parte ritenuta di somma urgenza, sulla base dell’aggiudicazione definitiva acquisita nella procedura di gara aperta, per cui non vi era ragione per non proseguire il rapporto in atto, pur in assenza di stipula del contratto di appalto principale, tanto più che era intervenuta la pronuncia cautelare del Consiglio di Stato di accoglimento dell’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo a garantire l’integrità, quanto meno interinale, dell’appalto già aggiudicato.

1.3. Con la sentenza di prime cure si è per contro rigettata, ex art. 121 comma 2 c.p.a., la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di cottimo fiduciario nelle more stipulato con la seconda graduata, ATI Costruzioni Generali- Edil C.M., avuto riguardo al rilievo dell’impossibilità per l’impresa ricorrente di subentrare nel contratto per avere nelle more perso la qualificazione SOA per effettuazione dei lavori dell’area 3 con riferimento alle categorie OG1- III e OG11- I (come da documentazione ER depositata in prime cure il 23/1/13 recante visura di revoca del certificato di qualità).

Si è pertanto accolta la domanda risarcitoria per equivalente nei seguenti termini “ La domanda va anzitutto riferita al mancato guadagno derivato a carico della ricorrente dalla mancata effettuazione dei lavori e servizi dedotti nel cottimo fiduciario (ed eseguiti dalla controinteressata) dal momento in cui gli stessi sono stati conferiti alla seconda classificata. Poiché nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente a lucro cessante (cioè al mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto) non va calcolato utilizzando il criterio forfetario del 10% del prezzo a base d'asta (cfr. Cons. St. cit.) il collegio ritiene che la percentuale di utile su cui detto risarcimento dovrà essere calcolato deve essere quella che l’impresa ricorrente ha indicato nelle proprie giustificazioni, presentate ai fini della verifica di non anomalia, a sostegno dell’offerta economica presentata in sede di procedura aperta (attesa la riconducibilità dei lavori dati a cottimo all’oggetto dell’appalto principale); ove tale dato fosse assente negli atti di gara, si indica come criterio da osservare da parte dell’amministrazione quello della prova rigorosa che l'impresa deve dare dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria. Tale prova, nell’eventualità di cui sopra, dovrà essere resa dalla ricorrente all’ER su richiesta di quest’ultima. L’importo, una volta determinato, in applicazione dei principi di cui agli artt. 30 co.3 c.p.a. e 1227 c.c., va poi tuttavia ridotto del 40% atteso chè la ricorrente ha omesso di promuovere qualsiasi azione giurisdizionale avverso la disposta statuizione di revoca della SOA benché fin dal maggio 2012 fosse intervenuta la tutela cautelare da parte del Consiglio di Stato. In ogni caso la somma da risarcire dovrà essere aumentata di interessi e rivalutazione.

I criteri fin qui esposti vanno applicati -a fortiori- anche per il computo del risarcimento del mancato guadagno con riferimento all’appalto principale di cui la ricorrente era risultata aggiudicataria e che per effetto dell’illegittimo atto di autotutela adottato dall’ER non le è più possibile eseguire.

Il mancato svolgimento dei lavori eseguiti dalla controinteressata a titolo di cottimo fiduciario e quelli, viceversa rimasti ineseguiti, dell’appalto principale, determinano anche danni cd. curriculari. In tema di gara d'appalto, l'esistenza del danno curriculare può essere pragmaticamente ritenuta in re ipsa, in una certa contenuta misura, in quanto insita nel fatto stesso dell'impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto in controversia nell'ambito di futuri procedimenti simili cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare, con la precisazione che il soggetto economico non può dirsi gravato, a questo proposito, da alcun particolare onere probatorio, che condizionerebbe soltanto l'accesso per la stessa voce ad un risarcimento più elevato (cfr. Cons. St., V, 5846 - 19 novembre 2012). Detti danni, ad avviso del collegio, ciascuno in relazione al rispettivo titolo giustificativo, possono essere determinati, in via equitativa, nella misura del 3% di ciascun lucro cessante che verrà liquidato dall’Azienda. Anche in questo caso, la sorte capitale dovrà essere ridotta del 40% avuto riguardo al concorso colposo del ricorrente nella determinazione dei danni per effetto della richiamata omessa contestazione della revoca della SOA per le categorie di lavori necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Gli importi così determinati dovranno comunque essere liquidati solo previo calcolo di interessi e rivalutazione monetaria.

2. Parte appellante, nel ritenere erronei i capi della sentenza che hanno statuito in ordine al risarcimento del danno per equivalente, ha formulato i seguenti motivi:

A.1 - erroneita' del criterio di calcolo del lucro cessante con riguardo al contratto di cottimo fiduciario;

A.2- insufficiente quantificazione del danno curricolare;

A.3 - manifesta ingiustizia della riduzione dell'importo liquidato a titolo di lucro cessante e danno curricolare nel cottimo fiduciario e nell'appalto principale ex art. 1227 c.c.

Ha pertanto richiesto, in accoglimento degli indicati motivi di appello, la liquidazione del danno patito nei seguenti termini:

a) utile non percepito per il contratto di appalto euro 32.784,84,

b) danno curricolare per il contratto di appalto euro 65.569,67

c) perdita dell'attestazione rilasciata SOA euro 659.540,51

d) utile non percepito dall'affidamento del contratto di cottimo, euro 20.000,00.

2.1. Ha inoltre censurato la sentenza di prime cure nel punto in cui aveva omesso di pronunciarsi sulla richiesta, formulata con il ricorso per motivi aggiunti, di condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative ex art. 123 del codice del processo amministrativo, venendo in rilievo una violazione grave ai sensi dell’art. 121 c.p.a. per il mancato rispetto del termine dilatorio stabilito dall’art. 10, comma ter ( rectius art. 11 comma 10 ter) del Codice dei Contratti Pubblici (d.,lgs. 163/2006) nonché per la violazione della disciplina delle comunicazioni di cui all’art. 79 del medesimo Codice.

2.2. Ha infine richiesto la refusione delle spese del doppio grado di giudizio, con riforma del capo della sentenza di prime cure che aveva statuito sulla compensazione delle stesse.

3. In data 13 giugno 2019 la segreteria del Consiglio di Stato ha notificato alla FIMA S.R.L. avviso di perenzione ultra quinquennale, ai sensi dell’art. 82., c. 1, cod. proc. amm ed il Tribunale di