Pubblicato il 06/09/2018

N. 05244/2018REG.PROV.COLL.

N. 04308/2013 REG.RIC.

N. 04581/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4308 del 2013, proposto da:
Comune di Carmignano, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato V C, con domicilio eletto presso lo studio Lessona Studio Legale in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

R P, rappresentato e difeso dagli avvocati F B C, M E V, con domicilio eletto presso lo studio M E V in Roma, via Barnaba Tortolini 13;
M R, A G non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 4581 del 2013, proposto da:
M R, A G, rappresentati e difesi dall'avvocato Ugo Feri, con domicilio eletto presso lo studio Vittoria Angela Livi in Roma, via Leone IV n. 38;

contro

R P, rappresentato e difeso dagli avvocati M E V, F B C, con domicilio eletto presso lo studio M E V in Roma, via Barnaba Tortolini 13;

nei confronti

Comune di Carmignano non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4308 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Toscana , sezione III n. 00394/2013, resa tra le parti, concernente concessione edilizia in sanatoria

quanto al ricorso n. 4581 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Toscana, sezione III n. 00394/2013, resa tra le parti, concernente concessione edilizia in sanatoria

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di R P;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. O M C e uditi per le parti gli avvocati V C, F B C F B C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. È appellata la sentenza del TAR Toscana, sez. III, n. 394/2013 dell’8 marzo 2013, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal sig. R P per l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria d. 16 marzo 2007 – rilasciata dal Responsabile del Settore n.4 del comune di Carmignano in favore di M R (n. ordine 1989/1986) ed avente ad oggetto “ampliamento volumetrico in assenza di licenza edilizia, via delle Lame n.19, Seano, Carmignano” – e dei relativi connessi atti.

2. Il comune di Carmignano e la sig.ra M R, nei rispettivi atti d’appello, premettono in fatto che:

- in data 28 dicembre 1986 la sig.ra M R presentava al comune di Carmignano domanda di “condono edilizio” ex L. 47/85 per l’ampliamento volumetrico realizzato nel fabbricato di sua proprietà sito in via delle Lame n.19, Seano, Carmignano;

- in data 2 settembre 2002 la provincia di Prato emetteva parere negativo in merito alla suddetta domanda rilevando come tra l’immobile in esame e l’adiacente torrente Furba intercorresse una distanza inferiore a 10 mt;

- sulla base di tale parere, in data 4 settembre 2002 il comune di Carmignano adottava il diniego di condono “non autorizzabile per la presenza del fabbricato nella fascia di rispetto dei corsi d’acqua”;

- in data 23 ottobre 2006, il Geom. F G presentava motivata istanza di riesame per conto del comproprietario, sig. A G, all’esito la provincia di Prato dava l’avvio ad un ulteriore procedimento istruttorio;

- con parere del 17 gennaio 2007, la provincia di Prato confermava il precedente diniego sulla base dell’identica costatazione di fatto circa l’insistenza del fabbricato nell’ambito della fascia di rispetto. Osservava, tuttavia, che non potendosi desumere con certezza dalla documentazione la distanza tra l’edificio artigianale e il corso d’acqua al momento della sua costruzione, dovesse considerarsi provata la realizzazione dello stesso a distanza di 10 mt dal ciglio di sponda e non risultasse quindi necessaria l’acquisizione del nulla osta ai fini idraulici ex art 96 RD 523/1904;

- il sig. A G depositava la dichiarazione sostitutiva di atto notorio circa la suddetta distanza nonché la relazione tecnica del Geom. Lunardi che presentava in allegato foto aree dalle quali emergeva come nel 1975 la distanza tra il torrente Furba e il fabbricato fosse ancora superiore a 10 mt;

- in forza di tale documentazione, in data 16 marzo 2007, il comune di Carmignano procedeva al rilascio della concessione edilizia in sanatoria n.1089/1986.

3. Al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento il sig. R P, quale comproprietario del fabbricato limitrofo a quello oggetto di condono, proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato il 7 settembre 2007.

4. Il ricorso straordinario veniva successivamente trasposto dinnanzi al TAR Toscana con nr. RG 1869/2007.

Il Tar Toscana, con sentenza nr. sez. III, n. 394/2013, accoglieva il ricorso annullando per l’effetto il provvedimento impugnato.

5. Avverso la sentenza proponevano autonomi appelli il comune di Carmignano ed i sig.ri M R e A G. Resiste la sig. R P.

Alla pubblica udienza del 5.07.2018 le cause, su richiesta delle parti, sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

6. Conformemente a quanto richiesto dagli appellanti, gli appelli – entrambi promossi per l’annullamento della medesima sentenza del Tar Toscana sez. III, n. 394/2013 – soggettivamente ed oggettivamente connessi devono essere riuniti.

7. Quanto al rito, il comune di Carmignano, eccepisce per la prima volta nell’ambito della memoria di replica del 25.01.18, la competenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche a decidere della questione in esame, ex artt. 143 e ss. del R.D. n. 1775 del 1933 instando per la conseguente declaratoria d’inammissibilità del ricorso proposto dal sig. R P.

L’indagine in ordine al rispetto della distanza prescritta rispetto al Torrente Furba rientrerebbe infatti, a parere del Comune, nella materia della regolazione del regime delle acque pubbliche.

8. L’eccezione è infondata.

8.1. La competenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (TSAP) è circoscritta agli atti aventi ad oggetto la cura di pubblici interessi nell’esercizio dei poteri di vigilanza sugli usi delle acque, nonché agli atti provenienti da organi della P.A., non preposti alla cura degli interessi del settore, che tuttavia incidano immediatamente sull'uso delle acque pubbliche in quanto interferiscano con i provvedimenti relativi a tale uso, autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi.

8.2. Nondimeno, la giurisdizione del TSAP risulta carente nel caso di specie, nell’ambito del quale non si solleva una questione direttamente attinente al regime delle acque pubbliche ma si discute unicamente sulla verifica del rispetto della distanza minima tra il corso d’acqua e l’immobile ai fini dell’eventuale sanatoria dell’immobile abusivo.

9. Con altra eccezione di rito, il Comune ripropone la domanda d’inammissibilità del ricorso di primo grado per non aver il ricorrente impugnato direttamente e tempestivamente la nota della provincia di Prato prot. n. 2039 del 17 gennaio 2007.

9.1. L’appellante osserva come la Provincia, nell’ambito di tale parere, abbia affermato che l’eventuale accertamento di una distanza superiore ai 10 metri tra il torrente e il manufatto al momento della costruzione dello stesso, avrebbe costituito causa d’esonero del N.O. ai fini idraulici.

In ossequio all’indicazione della Provincia, unico ente competente in materia idraulica, una volta accertata la sussistenza di tale presupposto di fatto, il Comune osserva di avere provveduto al rilascio della concessione in sanatoria senza richiedere alcun parere ulteriore.

La diretta consequenzialità dell’azione del Comune rispetto al parere della Provincia porta a qualificare – a suo giudizio – l’atto consultivo, così come tutti i pareri resi dalle Amministrazioni competenti alla tutela dei vincoli nel procedimento di condono edilizio, non in termini di atto meramente endoprocedimentale ma piuttosto quale atto autonomo e vincolante.

9.2. La medesima contestazione è sollevata quale unico motivo di doglianza nell’ambito dell’appello n 4381 del 2013, proposto dai sig.ri M R e A G, i quali sostengono come le caratteristiche oggettive del provvedimento e la conclusione del procedimento con il rilascio della concessione edilizia in sanatoria proprio in forza dell’apprezzamento della distanza del fabbricato dal ciglio di sponda al momento della sua costruzione, rendano evidente l’immediata lesività della nota della Provincia di Prato e la necessità d’autonoma impugnazione in una con l’impugnazione del titolo edilizio rilasciato in sanatoria.

10. Il motivo è infondato.

10.1. Il parere della Provincia di Prato deve definirsi in termini di atto endoprocessuale, non essendo condivisibile la tesi sostenuta dai ricorrenti.

L’immediata e diretta lesività del parere della Provincia è desunta dal solo fatto che l’amministrazione comunale abbia agito in conformità ad esso, senza affatto considerare che nel contenuto il parere risulta comunque negativo sul rilascio dell’autorizzazione alla esecuzione delle opere.

Per assurdo, affermando il contrario, ossia condividendo la prospettazione degli appellanti, il ricorrente di primo grado, per non incorrere nell’inammissibilità del gravame, avrebbe dovuto impugnare un provvedimento favorevole alla sussistenza dell’interesse dedotto in giudizio.

11. Nel merito, gli appellanti denunciano l’erronea valutazione di un elemento decisivo della controversia sul rilievo che l’esame della distanza dell’immobile dal torrente avrebbe dovuto essere effettuato alla stregua della situazione idrografica sussistente al momento della costruzione dell’immobile e non a quello della presentazione della domanda di condono.

12. Il motivo è infondato.

12.1. La giurisprudenza, secondo un orientamento consolidato e constante, qui condiviso, ha chiarito che la compatibilità dell’opera da condonare rispetto al regime di salvaguardia garantito dal vincolo, al fine di verificare l’effettiva tutela del bene protetto, debba essere valutata alla data dell’esame della domanda di sanatoria.

L'esistenza del vincolo va dunque valutata al momento dell’esame della domanda di condono, con il risultato che se non sussistono le condizioni di rispetto della normativa vincolistica in quel momento il titolo in sanatoria non può essere assentito, anche se in ipotesi l’edificazione rispettava tale normativa al momento della sua realizzazione senza autorizzazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2012 n. 2576).

In ossequio a tale orientamento giurisprudenziale, l’obbligo di acquisire il parere dell’autorità preposta al vincolo in sede di rilascio dell’autorizzazione in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, sussiste in relazione all’esistenza dello stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione, quindi anche per opere eseguite prima dell’apposizione del vincolo di cui trattasi ( cfr., in termini, Cons. Stato. Ad. Pl. n. 20 del 27 luglio 1999).

12.2. Dagli atti di causa risulta che la distanza tra l’immobile e il corso d’acqua in origine superiore a metri 10 sia andata nel tempo restringendosi non risultando più sufficiente, al momento della presentazione della domanda di condono, a coprire la fascia di rispetto prescritta dalla disciplina richiamata.

13. Conclusivamente, l’appello deve essere respinto.

14. Le spese di lite del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.