Pubblicato il 20/08/2019

N. 05750/2019REG.PROV.COLL.

N. 09535/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9535 del 2018, proposto da
E-Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M V e, F G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’avvocato M V in Roma, via Cavour, n. 305;

contro

Comune di Ripalimosani (Cb), non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise n. 472/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Terracciano, su delega dell'avv. Vietti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Enel Distribuzione S.p.A. impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo del Molise la determinazione n. 5 del 25 gennaio 2014 del responsabile del Servizio economico-finanziario del Comune di Ripalimosani ed il regolamento per l’applicazione del canone concessorio per occupazione di aree pubbliche da parte di aziende erogatrici di pubblici servizi, approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 33 del 29 novembre 2013, unitamente alla comunicazione prot. 532/14 del 27 gennaio 2014.

A sostegno dell’impugnativa la ricorrente deduceva la violazione degli artt. 3 e 7 l. 241 del 1990;
25 e 27 del d. lgs. 285 del 1992;
67 del d.P.R. 495 del 1992;
52 e 63 del d. lgs. 446 del 1997;
3, 23 e 97 Cost., dei principi di irretroattività ex artt. 11 e 15 preleggi, di legalità, doppia imposizione, di proporzionalità e ragionevolezza ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 7 giugno 2016, venivano impugnate le richieste di pagamento del canone non ricognitorio per gli anni 2014 e 2015.

2. Nella resistenza del Comune di Ripalimosani, il quale eccepiva il difetto di giurisdizione nonché la parziale tardività, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, l’adito tribunale dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero, secondo il predetto tribunale: a) sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario rispetto all’impugnazione delle note dell’Amministrazione comunale recanti la richiesta di pagamento di somme, a titolo di canone concessorio non ricognitorio, detta richiesta avendo carattere del tutto conseguenziale e paritetico e non rientrando pertanto nella previsione dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a.;
b) quanto alla contestazione della legittimità del regolamento comunale per l’applicazione del canone concessorio non ricognitorio, approvato con l’impugnata delibera consiliare del Comune, si trattava di un formale provvedimento amministrativo correlato a posizioni di interesse legittimo, così che la sua impugnazione era tardiva (non potendo condividersi l’indirizzo giurisprudenziale che faceva decorrere il termine di impugnazione dalla comunicazione dell’atto applicativo), essendo ormai decorso l’ordinario termine decadenziale decorrente dalla relativa pubblicazione ex art. 124 del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ciò indipendentemente dal fatto che il parziale radicamento della giurisdizione presso il giudice amministrativo si sarebbe tradotta in un pregiudizio per la effettiva tutela delle posizioni soggettive della ricorrente non esaminabili nel merito, proprio a causa della tardività del ricorso;
c) aggiungeva ancora che la giurisdizione andava individuata con riferimento al tradizionale criterio di riparto anche al fine di assicurare il principio di concentrazione della tutela processuale, così che, poiché la tutela dei diritti soggettivi spettava al giudice ordinario, allo stesso doveva rivolgersi anche chi, come nel caso di specie, agiva per negare l’esistenza di un obbligo giuridico al pagamento di un canone di concessione di un bene pubblico previsto da un regolamento comunale, anche sulla scorta del fatto che l’atto applicativo qualifica la posizione giuridica come posizione di diritto soggettivo all’uso del bene pubblico subordinato al pagamento di un canone.

3. Con rituale e tempestivo atto di appello notificato il 17 novembre 2018 Enel Distribuzione ha chiesto la riforma di tale sentenza, sostenendo la sussistenza nella controversia de qua della giurisdizione del giudice amministrativo in ragione del carattere autoritativo del regolamento comunale, di natura essenzialmente normativa, e concludendo per la remissione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Il Comune di Ripalimosani non si è costituito in giudizio.

4, Alla camera di consiglio dell’11 luglio 2019 la causa è passata in decisione.

5. L’appello è fondato nei sensi appresso indicati.

5.1. Se non può dubitarsi della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario quanto alla controversia relativa al mero pagamento del canone di cui si tratta, la posizione giuridica vantata dall’interessato avendo consistenza di diritto soggettivo, non altrettanto può dirsi dell’impugnazione del regolamento per l’applicazione del canone concessorio non ricognitorio.

Infatti il predetto regolamento comunale impugnato, coerentemente del resto con il suo nomen juris , ha indubbiamente contenuto normativo, in quanto individua, con previsioni generali e astratte, le tipologie di concessioni sottoposte al canone concessorio non ricognitorio, i relativi presupposti applicativi e i criteri di quantificazione del canone ed è pertanto manifestazione di esercizio del potere pubblico rispetto alla quale possono sussistere situazioni soggettive di interesse legittimo e non già di diritto soggettivo, così radicandosi la giurisdizione del giudice amministrativo sulla relativa impugnazione.

Il regolamento comunale di cui si discute ha natura formalmente amministrativa, ma sostanzialmente normativa, perché costituisce una fonte secondaria del diritto ed è stato emanato in base all'art. 27, d.lgs. n. 285 del 1992, essendo diretto a disciplinare l'uso e l'occupazione dei beni pubblici, in relazione allo svolgimento su di essi di attività di rilevanza economica, compresa l’erogazione di servizi pubblici. Non è dubitabile, pertanto, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che il regime formale dei regolamenti è quello proprio dei provvedimenti amministrativi, correlandosi, come già accennato, a situazioni di interesse legittimo.

Del resto, secondo il criterio del petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “ causa petendi ”, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice, con riguardo ai fatti allegati, la domanda giudiziale proposta da Enel Distribuzione investiva principalmente il presupposto del pagamento imposto e non tanto la sua misura, il che conferma anche sotto tale la giurisdizione del giudice amministrativo.

5.2. Deve poi aggiungersi che, come anche recentemente ribadito dalla Sezione in una controversia analoga, sebbene il regolamento comunale impugnato, coerentemente con il suo nomen juris , ha indubbiamente contenuto normativo, in quanto individua, con previsioni generali e astratte, le tipologie di concessioni sottoposte al canone concessorio non ricognitorio, i relativi presupposti applicativi e i criteri di quantificazione del canone, d’altra parte è soltanto con il successivo atto applicativo che si viene a radicare tanto l’interesse al ricorso, quanto la legittimazione a ricorrere (cfr., in analoga fattispecie, Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2017, n. 5071), con il che deve escludersi, anche con riferimento al caso di specie che l’impugnazione della delibera approvativa del regolamento fosse tardiva (sez. V, 3143 del 15 maggio 2019;
5071 del 2 novembre 2017;
5147 dell’8 novembre 2017).

6. Per le considerazioni esposte l’appello deve essere accolto, dichiarandosi la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione della delibera di approvazione del regolamento per l’applicazione del canone concessorio non ricognitorio;
per l’effetto, in parte qua, la sentenza impugnata va annullata rimettendosi la causa al giudice di primo grado.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.