Pubblicato il 20/10/2020

N. 06333/2020REG.PROV.COLL.

N. 03812/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3812 del 2019, proposto da
Comune di Praia a Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M in Roma, via Sergio Forti, 37;

contro

C D S, rappresentata e difesa dagli avvocati O A e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 00602/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di C D S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Cristiani per delega di Fortunato, e Russo per delega di Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. D S Caterina era titolare di concessione demaniale marittima, rilasciata giusta determina del Comune di Praia a Mare (CS) n. 40 del 17 luglio 2008, di un’area di superficie pari a mq 1.755,00 da adibire a posa sdraio e ombrelloni, sosta pedalò e struttura balneare.

2. Con determina comunale prot. n. 1407 del 16 gennaio 2019 il Comune di Praia a Mare dichiarava la decadenza della suddetta concessione in quanto il relativo stabilimento risultava gestito a far data dal 4 luglio 2017 da un soggetto terzo non autorizzato.

3. Avverso il provvedimento di decadenza la D S proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per la Calabria che, nella contumacia del Comune, accoglieva in via assorbente la doglianza relativa all’omessa notifica della comunicazione di avvio del procedimento annullando il provvedimento con sentenza semplificata resa all’esito della camera di consiglio per la discussione dell’istanza cautelare.

4. Ha proposto appello avverso la sentenza il Comune di Praia a Mare coi seguenti motivi:

I) sulla illegittimità della sentenza resa in forma semplificata: mancato raggiungimento della prova;
difetto d’istruttoria;
lesione del diritto di difesa;

II) sulla mancata notificazione della comunicazione di avvio del procedimento: illegittimità della sentenza per difetto di motivazione e insussistenza dei presupposti legittimanti l’accoglimento delle censure della D S in relazione alla paventata violazione di legge sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 7, 8 e 13 l. n. 241 del 1990, nonché del combinato disposto degli artt. 20, comma 3, l.r. n. 17 del 2005 s.m.i e dell’art. 47 Cod. nav.;

III) sull’ammissibilità della produzione della comunicazione di avvio del procedimento versata in atti dal Comune in ragione della sentenza in forma semplificata resa in difetto d’istruttoria;

IV) sulla presentazione della d.i.a. quale elemento addotto a giustifica della presunta lesione del diritto a partecipare al procedimento: infondatezza della dedotta violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 1, lett. e) ed f) , Cod. nav. e dell’art. 20, comma 2, lett. b) e d) , l.r. n. 17 del 2005;
della violazione di legge in relazione all’art. 45- bis Cod. nav. e alla l.r. n. 17 del 2005;
della carenza istruttoria e di motivazione;
dell’eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, motivazione apparente e travisamento dei fatti.

5. S’è costituita in giudizio la D S per resistere all’appello, del quale ha chiesto la reiezione,

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 1° ottobre 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va esaminato per primo il quarto motivo di gravame, in quanto di portata potenzialmente assorbente.

Con tale motivo l’appellante deduce l’irrilevanza, ai fini dell’adozione di un provvedimento avente un contenuto diverso da quello impugnato, degli elementi richiamati dalla D S: pur laddove l’interessata avesse avuto l’occasione di dar evidenza di siffatti elementi in sede procedimentale, questi non avrebbero potuto condurre l’azione amministrativa a un diverso esito.

In particolare, la decadenza della concessione demaniale era stata dichiarata dal Comune ai sensi dell’art. 47, comma 1, lett. e) ed f) , Cod. nav., e dell’art. 20, comma 2, lett. b) e d) , l.r. 17 del 2005 a fronte dell’affidamento a terzi, in difetto di autorizzazione, dello stabilimento insistente sull’area oggetto della concessione;
per questo, la richiamata d.i.a. presentata dalle interessate - addotta quale elemento conoscitivo che sarebbe stato introdotto in caso di regolare comunicazione dell’avvio del procedimento - non avrebbe comunque potuto impedire siffatta decadenza in difetto di apposita autorizzazione rilasciata dall’amministrazione concedente.

Di qui l’irrilevanza del vizio invocato dalla D S in relazione alla mancata notifica della comunicazione di avvio del procedimento e alla conseguente lesione delle prerogative di partecipazione procedimentale.

1.1. Il motivo è fondato, nei termini e per le ragioni che seguono.

1.1.1. Va anzitutto respinta l’eccezione d’inammissibilità formulata al riguardo dall’appellata in considerazione dell’assenza di specifiche doglianze nei confronti della sentenza, che nulla avrebbe statuito sul punto.

In senso inverso, è sufficiente rilevare come la sentenza di primo grado abbia espressamente affermato che “ la ricorrente ha dedotto in maniera puntuale circostanze fattuali e valutazioni giuridiche che avrebbero assunto rilievo in sede di contraddittorio procedimentale, ove la detta comunicazione di avvio fosse stata correttamente notificata ”.

Nella ratio decidendi della sentenza s’inserisce dunque espressamente il giudizio di rilevanza degli elementi addotti dalla D S per dimostrare il pregiudizio subito in conseguenza della mancata notifica della comunicazione di avvio del procedimento, elementi che la ricorrente avrebbe potuto utilmente far valere laddove posta in condizione di partecipare al procedimento.

Tale ratio decidendi è specificamente ed espressamente criticata dall’appellante, il quale si duole che la D S “ abbia paventato elementi del tutto inconferenti atti a giustificare la lesione del diritto di partecipare al procedimento amministrativo ”, dal momento che siffatti elementi “ seppure addotti in sede di controdeduzioni, [non] avrebbero potuto comunque portare l’Ufficio a conclusioni differenti ”.

Per questo, la ratio della sentenza, incentrata sulla rilevanza degli elementi addotti dalla ricorrente ai fini dell’esito procedimentale, risulta ben colpita dall’appellante, che propone in effetti una ratio diversa, in termini d’irrilevanza dei suddetti elementi indicati dalla D S.

Il che vale a rendere ammissibile il motivo, non rilevando la circostanza che manchi un espresso riferimento in senso caducatorio della sentenza in parte qua , e che le censure dell’appellante siano formalizzate muovendo dalle deduzioni in primo grado della ricorrente, espressamente valorizzate dalla sentenza: è infatti comunque chiara, da un lato la domanda finale di annullamento della sentenza proposta dall’appellante, dall’altro la diversa ratio offerta in luogo di quella in parte qua fatta propria dal giudice di primo grado accogliendo le deduzioni della ricorrente.

1.1.2. Nel merito il motivo è fondato.

In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che “ le garanzie procedimentali, a partire da quelle degli artt. 7 e segg., l. n. 241 del 1990, sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali;
poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non va inteso in senso formalistico, ma risponde all’esigenza di provocare l’apporto collaborativo da parte dell’interessato, esso viene meno qualora nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale, come prevede l’art. 21 octies , comma 2, della stessa l. n. 241 del 1990 ” (Cons. Stato, IV, 3 dicembre 2018, n. 6824).

Il che conduce ad affermare che spetta al ricorrente il quale lamenti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento indicare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto in sede procedimentale in grado d’incidere sulla determinazione dell’amministrazione ( inter multis , cfr. Cons. Stato, VI, 28 febbraio 2019, n. 1405;
26 aprile 2018, n. 2526;
12 maggio 2017, n. 2218;
4 aprile 2015, n. 1060;
V, 20 agosto 2013, n. 4192;
IV, 15 luglio 2013, n. 3861);
“ solo dopo che la parte ha adempiuto a questo onere l’amministrazione ‘sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato’ […]” (Cons. Stato, n. 1405 del 2019, cit.).

Nel caso di specie, il provvedimento di decadenza è stato adottato dal Comune in ragione dell’accertata circostanza che “ lo stabilimento balneare […] era gestito, in assenza di titolo concessorio demaniale abilitante l’occupazione da parte di [un terzo, cioè tale M.E.] […] a far data dal 04/07/2017 ”.

L’art. 45- bis Cod. nav., richiamato espressamente anche dall’art. 9 del Piano di indirizzo regionale approvato ai sensi dell’art. 6 l.r. n. 17 del 2005, prevede che « il concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, può affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. Previa autorizzazione dell’autorità competente, può essere altresì affidata ad altri soggetti la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione ».

Nel caso di specie, è pacifico che la D S e M.E. avessero presentato al Comune, rispettivamente, il 21 luglio 2017 e il 1° giugno 2018, “ richiesta di autorizzazione alla gestione, come previsto dall’art. 45 bis C.D.N. e art. 10 Legge n° 88/2001 ”;
altrettanto pacifico è che, pur a fronte di siffatte istanze, l’amministrazione non avesse rilasciato alcuna autorizzazione in favore delle interessate, così come non è contestato quanto accertato in fatto dall’amministrazione, e cioè che lo stabilimento insistente sull’area demaniale fosse effettivamente gestito da M.E.

Il che ben corrisponde a causa di decadenza della concessione ex art. 47, lett. e) ed f) , Cod. nav., e cioè - rispettivamente - per « abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione » e per « inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o da regolamenti » (obblighi risultanti in specie dalla stessa concessione, che vieta la cessione ad altri, “ né in tutto né in parte ” di “ quanto forma oggetto della concessione ”, e richiama altresì i casi di decadenza previsti dalla legge), oltreché ai sensi dell’analogo art. 20, comma 2, lett. b) e d) , l.r. n. 17 del 2005.

La giurisprudenza ha chiarito al riguardo che, sia nell’ipotesi di cd. « subingresso nella concessione » ex art. 46 Cod. nav., sia in quella di « affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione » ai sensi dell’art. 45- bis Cod. nav., è sempre necessaria la previa autorizzazione dell’amministrazione concedente, imposta all’evidente fine di subordinare al controllo dell’amministrazione la qualificazione e l’idoneità del soggetto affidatario (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2018, n. 5280;
v. anche I, 21 dicembre 2016, n. 2687).

In tale contesto, gli elementi richiamati dalla ricorrente per attribuire rilievo all’omessa comunicazione di avvio del procedimento - i.e. , la dedotta presentazione di “d.i.a.” per l’affidamento della gestione dell’area a M.E. (“d.i.a.” che coincide in realtà con la mera richiesta di autorizzazione ex art. 45- bis Cod. nav. sopra richiamata) - si rivelano del tutto privi di valore, atteso che il solo atto che consente il valido affidamento a terzi dell’attività oggetto di concessione è costituito dall’autorizzazione dell’ente concedente, in specie pacificamente mancante;
né la D S adduce altri elementi in grado d’incidere sulla valutazione dell’amministrazione. Allo stesso modo, non rileva di per sé, in senso opposto, il richiamo all’art. 20, comma 3, l.r. n. 17 del 2005, che - ferma l’assenza in specie di rilevanti elementi addotti dalla D S ai fini d’un diverso esito dell’azione amministrativa - riguarda una distinta fase del contraddittorio, successiva all’adozione del provvedimento di decadenza e dunque non correlata alla comunicazione di avvio del procedimento, bensì presupposto semmai di diversi e autonomi vizi del provvedimento non specificamente invocati nella presente sede dalla D S (cfr. il suddetto art. 20, comma 3, che prevede, in caso di utili osservazioni presentate dall’interessato all’esito della dichiarata decadenza, ovvero di rimozione delle cause poste a base del « provvedimento di decadenza », la « revoca » di quest’ultimo e il « ripristin [o del] la validità della concessione »).

D’altra parte, a fronte di un affidamento a terzi della gestione dell’attività in difetto di previa autorizzazione dell’amministrazione, l’effetto decadenziale è previsto chiaramente dalla legge ai sensi dell’art. 47, lett. e) Cod. nav. e art. 20, comma 2, lett. d) , l.r. n. 17 del 2005.

Alla luce di ciò, il difetto di comunicazione di avvio del procedimento - pur dovuta ex artt. 7 e 8 l. n. 241 del 1990, con gli effetti di cui all’art. 9 l. 241 del 1990, disposizioni cui sono assimilabili le previsioni dell’art. 47, comma 3, Cod. nav. e art. 13, comma 2, Pir, da ricondurre ad analogo trattamento, anche ex art. 21- octies , comma 2, l. n. 241 del 1990 - risulta nella specie privo di rilievo, atteso che è stata offerta evidenza dall’amministrazione dell’inidoneità degli elementi nella specie invocati dalla ricorrente a condurre a un diverso esito procedimentale, con la conseguente non annullabilità del provvedimento gravato ai sensi del suddetto art. 21- octies , comma 2, l. n. 241 del 1990 (cfr. in proposito, sempre in materia di decadenza di concessione demaniale, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 806).

Per tali ragioni il motivo è fondato e va accolto.

2. L’accoglimento del quarto motivo d’appello ha carattere assorbente ai fini della soluzione della controversia, giacché determina di per sé l’irrilevanza della mancata comunicazione di avvio del procedimento;
si può perciò prescindere dall’esame degli altri motivi inerenti, rispettivamente, alla illegittima adozione di sentenza semplificata in difetto d’istruttoria e violazione del diritto di difesa dell’amministrazione in relazione alla notifica della suddetta comunicazione, alla regolare notifica di quest’ultima nei confronti della D S, e alla correlata legittima produzione di nuovi documenti in appello da parte dell’amministrazione;
parimenti irrilevanti ai fini del decidere si rivelano, evidentemente, le eccezioni preliminari formulate in relazione ai suddetti assorbiti motivi.

3. In conclusione, l’appello è fondato e va accolto con conseguente riforma della sentenza e rigetto del ricorso di primo grado.

4. La particolarità della fattispecie giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.