Pubblicato il 28/09/2022

N. 08376/2022REG.PROV.COLL.

N. 06761/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6761 del 2022, proposto da
Super Tv S.r.l. in proprio e quale mandataria del RTI SAET s.r.l., Emmeciuno s.r.l., Ambrosiana S.r.l. e Radio Tele Sondrio News S.r.l. , in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati O G, A A D T e D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato O G in Roma, viale Bruno Buozzi 87;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Studio Tv1 News S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 01154/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2022 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati O G e l'avv. dello Stato Luigi Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Super TV s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento “SAET RTI”, del quale fanno parte anche le altre società appellanti in qualità di mandanti, ha partecipato alla procedura indetta dal Ministero per lo Sviluppo Economico con bando pubblicato il 15 maggio 2020, finalizzato all’assegnazione dei diritti d’uso di frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre in ambito locale nell’Area Tecnica n. 3 (Lombardia e Piemonte orientale) - Rete di II livello n. 1 - CH 21 - Province di Brescia, Cremona, Lodi e Sondrio.

2. La Commissione di gara, dopo aver chiesto al raggruppamento SAET di integrare la documentazione prodotta mediante deposito di « documentazione amministrativa, economica e tecnica in merito alla rete », con determinazione del 4 novembre 2020, l’ha esclusa dalla gara assumendo la violazione dell’art. 3, commi 2 e 4 del bando, avendo riscontrato una serie di inadempienze descritte come segue:

“ a) – l’atto inviato con la denominazione “Descrizione dei costi di conversione della rete” non consente la valutazione dei costi di realizzazione del progetto tecnico, poiché trattasi esclusivamente di un’offerta commerciale relativa alla fornitura di apparati di rete presentata dalla society Digital Broadcasting alla SAET R.T.I. e dunque non riconducibile ad una descrizione dettagliata dei costi di realizzazione del Piano Tecnico e del suo costo totale, come previsto dalla lettera v), Criterio (B)- REDAZIONE DI UN PIANO TECNICO, Tabella 2, Allegato 1 al Bando;

b) – non è stata allegata la perizia redatta da un professionista iscritto all’albo, che certifichi se il soggetto (SAET R.T.I.) ha linee di credito o esposizioni adeguate ai costi totali del Piano Tecnico, ai fini della sostenibilità finanziaria di cui alla Categoria d3, Criterio (D)-SOSTENIBILITÀ ECONOMICA, PATRIMONIALE E FINANZIARIA, Tabella 2, Allegato 1 al Bando;

c) – il deposito cauzionale di cui all’art. 3, comma 4 del Bando, pari al 10% del costo degli investimenti previsti per la realizzazione del Piano Tecnico e per garantire la piena operatività della rete, giacché quello di cui si dispone è stato calcolato su un valore ipotetico che non trova espresso riscontro secondo le modalità stabilite dalla procedura ed indicate al precedente punto a) ”.

3. Super TV e le altre società del raggruppamento SAET hanno impugnato la indicata determinazione innanzi al TAR per il Lazio.

4. Pendente tale giudizio l’Amministrazione, non essendovi altri partecipanti, dichiarava la gara deserta e con bando pubblicato il 23 luglio 2021 indiceva una nuova gara per l’assegnazione dei medesimi diritti d’uso, la quale sfociava nella graduatoria approvata il 10 settembre 2021.

5. Super TV e le società mandanti del raggruppamento SAET, impugnavano, con motivi aggiunti, anche gli atti relativi alla seconda gara.

6. Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR per il Lazio ha definito il giudizio respingendo sia il ricorso principale che i motivi aggiunti.

7. Hanno proposto appello Super TV e tutte le società del raggruppamento SAET, in sostanza riproducendo i motivi esaminati e respinti dal giudice di primo grado.

8. Il Ministero dello Sviluppo Economico si è costituito in giudizio per resistere all’appello.

9. La causa è stata chiamata alla camera di consiglio dell’8 settembre 2022, in occasione della quale, sussistendo i requisiti per la definizione del giudizio con sentenza ex art. 60 c.p.a., previo avviso ai difensori è stata trattenuta in decisione.

10. Il primo motivo d’appello in sostanza ha ad oggetto l’interpretazione del bando e il capo della sentenza di primo grado che non ha accreditato la tesi delle società appellanti, secondo cui le carenze poste a fondamento della determina di esclusione dalla gara non integrerebbero cause di esclusione ma, piuttosto, cause di non attribuzione di un determinato punteggio.

10.1. Il TAR ha ricordato, in dettaglio, che l’art. 3, comma 2, del bando prevedeva che “ Per essere valida, la domanda di partecipazione deve contenere tutte le informazioni richieste nell’ambito della procedura informatizzata, che costituisce parte integrante del presente bando, e deve essere corredata dal piano tecnico e da ogni altra documentazione ed informazione richieste dal presente bando e dall’Allegato 1 che ne costituisce parte integrante ”, e ne ha quindi dedotto che “ La presentazione di un piano tecnico contenente le descritte informazioni costituisce dunque, ad avviso del Collegio, non solo elemento di valutazione dell’offerta, ma anche requisito per la valida partecipazione alla procedura; nell’ottica della lex specialis di gara, e in conformità alla normativa presupposta, lo stesso è, infatti, individuato quale l’oggetto principale delle valutazioni della commissione giudicatrice, essendo ad esso attribuita la parte più rilevante del punteggio previsto per l’offerta tecnica, pari a 35 punti ”.

10.2. Sostiene l’appellante che tale interpretazione è contraddetta da quanto previsto dall’art. 8, comma 7, del bando, il quale prevede che “ La Commissione potrà richiedere in forma scritta, tramite l’indirizzo di posta certificata fornito nella domanda di partecipazione, idonea documentazione a comprova, integrazione o chiarimento dei dati presenti nella domanda di partecipazione e