Pubblicato il 12/02/2024

N. 01361/2024REG.PROV.COLL.

N. 08203/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8203 del 2023, proposto da
Vigilanza Città di Potenza Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8930949443, rappresentata e difesa dagli avvocati A P, L D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Discovery S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Regione Basilicata Ufficio Rappresentanza in Roma, via Nizza 56;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00548/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Discovery S.r.l. e della Regione Basilicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 il Cons. G L B e viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata ha accolto il ricorso, seguito da motivi aggiunti, proposti da Discovery s.r.l. contro la Regione Basilicata e nei confronti della Vigilanza Città di Potenza soc. coop. per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della procedura per l’affidamento del servizio di sorveglianza, sicurezza e guardia armata degli uffici regionali siti in Melfi.

1.1. In particolare, il tribunale ha accolto:

- il motivo concernente la violazione e falsa applicazione dell’art. 134 TULPS, dell’art. 257 del r.d. 6 maggio 1940, n. 635 e del d.m. 1 dicembre 2010, nonché l’eccesso di potere per violazione delle circolari del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Potenza indicate in atti, ritenendo perciò la società cooperativa Vigilanza Città di Potenza priva del requisito di cui all’art. 7, lett. d), del disciplinare di gara, ossia della licenza di istituto di vigilanza ai sensi delle richiamate disposizioni;

- il motivo concernente l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica della controinteressata per i “servizi aggiuntivi” di cui a due dei sotto-criteri del criterio sub A.

1.2. Accolto perciò il ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura, il tribunale ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato tra la Regione Basilicata e la controinteressata in data 20 giugno 2023, accogliendo la domanda di subentro della ricorrente nella gestione del servizio, salvo verifica dei requisiti dichiarati dalla Discovery.

Ha quindi ritenuto soddisfatta, con la detta statuizione, anche la domanda risarcitoria, circoscritta, in via prioritaria, al “ risarcimento in forma specifica mediante subentro nel rapporto di appalto, previa declaratoria d’inefficacia del contratto ”.

1.3. Il tribunale ha condannato la Regione Basilicata e la controinteressata alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente.

2. Avverso la sentenza la soc. coop. Vigilanza Città di Potenza ha proposto appello con due motivi.

2.1. La Regione Basilicata ha prestato adesione all’appello.

La Discovery s.r.l. ha invece resistito all’appello e ha riproposto i motivi del ricorso ed i motivi aggiunti dichiarati assorbiti in primo grado;
ha formulato un’eccezione di inammissibilità della documentazione prodotta dall’appellante a sostegno del primo motivo di appello ed ha dichiarato di averla dedotta, all’occorrenza, anche quale motivo aggiunto in appello, ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a. (perciò la memoria di costituzione della Discovery è stata notificata alle parti in causa).

2.2. Con ordinanza cautelare del 10 novembre 2023, n. 4543 è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, ai soli fini del mantenimento della res adhuc integra .

2.3. All’udienza dell’11 gennaio 2024 la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti, fatta eccezione della Regione Basilicata, che si è limitata al deposito della memoria difensiva in vista dell’udienza cautelare.

3. Ai fini della decisione, va preliminarmente esaminato il secondo motivo di appello, concernente l’accoglimento della censura di illegittima attribuzione, da parte della commissione giudicatrice, di n. 1 punto per il “ servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza al pubblico ” e n. 2 punti per il “ servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza ai disabili ”.

3.1. Il tribunale ha premesso che:

- il disciplinare di gara prevedeva, nell’ambito del criterio A, rubricato “ attività di servizio migliorative e aggiuntive per la vigilanza presso la sede oggetto dell’appalto ”, tra gli altri, i seguenti due sotto-criteri: - “ servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza al pubblico ”, al cui riconoscimento conseguiva, secondo un meccanismo binario “SI/NO”, il punteggio di uno;
-“ servizio aggiuntivo accoglienza e assistenza ai disabili ”, per il quale, secondo il medesimo meccanismo era stabilito il punteggio di due;

- la commissione giudicatrice, in entrambi i casi, aveva attribuito all’offerta tecnica di Vigilanza Potenza il cennato punteggio, per un totale di tre.

Ha quindi ritenuto “ erronea ed irragionevole ” tale decisione, perciò sottoponibile al sindacato del giudice amministrativo, in quanto il disciplinare aveva fatto riferimento a “servizi” aggiuntivi (cioè ad “ […]un’attività, […] una prestazione da rendere per sopperire a un bisogno della committenza ”, secondo quanto specificato in motivazione), mentre << nel caso di specie Vigilanza Potenza si è limitata a proporre la frequenza, da parte del personale impiegato nella commessa, di una formazione dedicata al “contatto col pubblico”, ciò è in tutta evidenza eccentrico rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara: altro è organizzare, appunto, dei servizi aggiuntivi volti all’accoglienza del pubblico e dei disabili: altro è formare il personale di vigilanza, addetto ad altre mansioni, al contatto col pubblico e col personale disabile. >>
(così al punto 1.3.1. della sentenza).

Constatato che la formazione in questione, quanto meno con riguardo ai soggetti disabili, sarebbe stata obbligatoria in forza del regolamento comunitario 1107/2006 e che a pag. 16 dell’offerta tecnica di Vigilanza Potenza era stato dichiarato che “ non viene offerta una proposta migliorativa del servizio sopra descritto ” (punti 1.3.1.1. e 1.3.1.2.), il tribunale ha concluso che “ a fronte della mancata formulazione della proposta di servizio aggiuntivo, e di un criterio di attribuzione rigidamente ancorato al mero fatto della formulazione della proposta (nel caso assente), la conclusione non può essere che l’attribuzione di zero punti ” (punto 1.1.3.1.2.), con conseguente sovvertimento della graduatoria, e collocazione al primo posto della Discovery (punto 1.3.2.).

3.3. L’appellante critica la decisione perché, accogliendo la corrispondente censura della ricorrente, ha ritenuto che la sola predisposizione di un’apposita formazione professionale non potesse essere considerata servizio aggiuntivo sia con riguardo all’accoglienza del pubblico sia con riguardo all’accoglienza dei disabili.

Ad avviso dell’appellante, si tratterebbe di una “ipotesi riduttiva” che non può essere condivisa, in relazione al fatto che l’appalto in oggetto non prevede attività ulteriori rispetto a quelle di una GpG e quindi non sarebbe stato possibile in alcun modo prevedere personale diverso e/o aggiuntivo rispetto quello oggetto di appalto.

In aggiunta, l’appellante sostiene che il giudice di prime cure avrebbe male interpretato l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, per di più riportando parzialmente, ed in modo difforme, quanto ivi rappresentato (in ben 4 pagine, nelle quali sarebbero state esplicitate le modalità di erogazione dei servizi aggiuntivi, prevedendo non solo l’attività di formazione del personale ma anche altre prestazioni, riportate nel ricorso).

La società cooperativa Vigilanza Città di Potenza ripropone quindi la prospettazione, confutata in sentenza, volta a valorizzare l’affermazione, contenuta nell’offerta, secondo cui non veniva offerta una proposta migliorativa del servizio “ in quanto si ritiene che il servizio stesso rappresenti di per sé una proposta migliorativa globale […] ”;
in proposito, sottolinea come il disciplinare di gara non richiedesse una miglioria, bensì un servizio aggiuntivo, rispetto a quello ordinario oggetto di gara, quale sarebbe stato appunto quello proposto dall’appellante.

Dato ciò, secondo quest’ultima, il giudice di primo grado si sarebbe ingerito nella valutazione riservata alla commissione giudicatrice, al di fuori dei limiti in cui il relativo sindacato è ammesso dalla giurisprudenza (di cui è espressione Cons. Stato, V, n. 173/2019, citata nel ricorso in appello).

3.4. Il motivo non è fondato.

Si conviene con la lettura del disciplinare svolta dal primo giudice, secondo cui l’offerta avrebbe dovuto fare riferimento a dei veri e propri “servizi”, vale a dire a prestazioni ben individuate dal punto di vista oggettivo, funzionali a soddisfare specifiche esigenze della committenza relativamente all’accoglienza ed all’assistenza dei visitatori e dei soggetti disabili.

La lettura integrale dell’offerta tecnica della soc. coop. Vigilanza Città di Potenza conferma la ratio decidendi della sentenza di primo grado, laddove ha espresso il giudizio di manifesta irragionevolezza dell’attribuzione da parte della commissione di gara del punteggio fissato per entrambi i servizi aggiuntivi, sostanzialmente considerando la sola attività di formazione del personale di vigilanza. Non emerge, infatti, né dall’illustrazione contenuta alle pagine da 12 a 16 della relazione tecnica prodotta in primo grado né dalla sintesi che la stessa controinteressata ne ha fatto nell’atto di appello che l’offerta contenesse l’organizzazione di vere e proprie prestazioni assistenziali rivolte a diretto vantaggio dei visitatori e dei soggetti disabili nel senso sopra detto: gli asseriti strumenti di supporto (manuale e registro di transito del visitatore), così come quelli di verifica periodica della qualità del servizio, indicati nell’offerta tecnica (e ribaditi in appello), risultano infatti funzionali al miglior espletamento del servizio da parte del personale piuttosto che all’effettiva assistenza rivolta al pubblico.

Quanto poi all’attività di formazione del personale (ed alla correlata offerta di turnazione di personale formato), non risulta validamente censurata né l’affermazione del tribunale volta ad evidenziare le differenze tra attività di formazione rivolta al personale e servizi rivolti al pubblico, né quella secondo cui per il datore di lavoro sarebbe obbligatoria la formazione del personale per i rapporti con i soggetti disabili, di modo che, nel caso di specie, non costituirebbe un’utilità aggiuntiva per la stazione appaltante.

Dato quanto sopra, è corretta la conclusione del tribunale che non siano stati affatto offerti “servizi aggiuntivi”.

La relativa valutazione non attiene alla qualità o all’efficacia dell’offerta tecnica della concorrente, riservate all’ambito della discrezionalità tecnica della stazione appaltante (cui è riferita la giurisprudenza richiamata da quest’ultima e dall’appellante), ma dimostra l’insostenibilità dell’attribuzione di punteggi - secondo il meccanismo binario “SI/NO” - che il disciplinare faceva dipendere dall’organizzazione o meno di specifiche “ attività di servizio migliorative o aggiuntive per la vigilanza presso la sede oggetto dell’appalto ” (come da criterio generale sub A, del quale i due in esame costituiscono mere specificazioni).

3.5. Il secondo motivo di appello va quindi respinto e va confermata la conclusione della sentenza gravata secondo cui, essendo illegittima l’attribuzione di complessivi tre punti alla soc. coop. Vigilanza Città di Potenza, << la sottrazione di tale punteggio vale a elidere completamente il differenziale tra questa (punti 100) e la ricorrente, seconda graduata (punti 97,82), pari a punti 2,18 (come da verbale della commissione giudicatrice n. 8 del 18 ottobre 2022, recante la proposta di aggiudicazione). Consegue a ciò il sovvertimento dell’esito, e la collocazione al primo posto della graduatoria della Discovery. >>
(punto 1.3.2. della sentenza).

4. Malgrado il rigetto del secondo motivo di appello, a portata dirimente rispetto alla decisione sull’aggiudicazione, va riconosciuto un interesse, tuttora attuale, in capo alla Soc. Coop. Vigilanza Città di Potenza alla decisione anche del primo motivo di appello.

Invero, esso è riferito all’accoglimento di un motivo della ricorrente di primo grado volto ad ottenere l’esclusione della controinteressata dalla procedura di gara, laddove tale effetto escludente non consegue al solo accoglimento del motivo concernente l’attribuzione dei punteggi (che, come detto, comporta soltanto la modifica della graduatoria a vantaggio della ricorrente Discovery).

4.1. Procedendo perciò all’esame del primo motivo di appello, occorre premettere che esso concerne i presupposti di fatto e di diritto che hanno condotto il primo giudice a ritenere che, alla data di presentazione delle offerte, la controinteressata fosse priva del possesso della licenza per l’esercizio dell’attività di vigilanza.

4.1.1. In punto di fatto, il tribunale ha ritenuto:

- per un verso, che, dato che l’unica licenza prefettizia versata in atti era quella rilasciata alla Vigilanza Città di Potenza con prot. n.49770 del 29 maggio ( rectius , giugno) 2022 (ben oltre il termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione, ovverosia il 26 gennaio 2022), mancasse la licenza prot. n. 38622 del 6 giugno 2019, in forza della quale la Vigilanza Città di Potenza aveva preso parte alla procedura (come da dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di parte ricorrente) e che “sorprendentemente” la stazione appaltante non aveva provveduto alla sua acquisizione in sede di verifica dei requisiti (né la controinteressata aveva ritenuto di includerla nel suo fascicolo processuale);

- per altro verso, che la Vigilanza Città di Potenza non aveva esibito in uno alla licenza prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza, anche “la dichiarazione di prosecuzione dell’attività”, come prescritta dalle circolari prot. 557/PAS/U/017145/10089.D(1)REG del 16-12-2019 del Ministero dell’Interno e prot. 34962 del 7-5-2021 della Prefettura di Potenza, Area I bis, in ritenuta attuazione dell’art. 134 TULPS (R.D. 773/1931), dell’art. 257 del relativo regolamento, R.D. 6-5-1940 n. 635, e del D.M. Interno 1-12-2010 n.269, così come dedotto dalla ricorrente Discovery.

4.1.2. In punto di diritto, il tribunale ha ritenuto che, diversamente da quanto esposto dall’amministrazione nella relazione istruttoria depositata a seguito di ordinanza collegiale n. 54 del 2023, le circolari evocate fossero efficaci anche nei confronti dei terzi, in quanto illustrative dei contenuti della legge dello Stato e prescrittive di modalità attuative di quest’ultima rilevanti per l’ammissione alla procedura di gara. Ha quindi attribuito portata decisiva alla circolare della Prefettura di Potenza del 7 maggio 2021, indirizzata all’Istituto di Vigilanza Città di Potenza, con la quale era richiesta l’istanza annuale di manifestazione della volontà di proseguire nell’attività dei servizi assentiti, ed ha osservato che non era condivisibile la tesi della controinteressata dell’irrilevanza di detta istanza ai fini della partecipazione alla procedura negoziata. Ha quindi concluso che, non essendo stata prodotta in giudizio la “dichiarazione di prosecuzione dell’attività” ed essendo questa espressamente prevista nella licenza come obbligo annuale a carico dell’istituto di vigilanza, avrebbe costituito “adempimento indefettibile” ai fini della sussistenza del requisito tecnico-professionale richiesto, non sostituibile con l’istanza di rinnovo triennale della licenza (presentata dalla controinteressata il 28 ottobre 2021).

4.2. Col primo motivo di appello la soc. coop. Vigilanza Città di Potenza sostiene in primo luogo che, ai fini del valido possesso del titolo di polizia, non sarebbe stato necessario alcun deposito né prova di avere presentato alla Prefettura di Potenza la dichiarazione di prosecuzione dell’attività, visto che in data 28 ottobre 2021 aveva presentato istanza di rinnovo triennale (che è richiesta dalla legge) della licenza, con conseguente rilascio della licenza nel giugno 2022, e che quest’ultima era stata esibita a richiesta della stazione appaltante, in coerenza con quanto richiesto dalla legge di gara a proposito della comprova del possesso del corrispondente requisito.

L’appellante aggiunge che, anche a voler ammettere che tale ultima esibizione non fosse stata sufficiente, la stazione appaltante avrebbe potuto fare ricorso al soccorso istruttorio per richiedere la licenza del 2019, in possesso della soc. coop. Vigilanza Città di Potenza, con scadenza triennale nel mese di dicembre 2021.

4.2.1. In secondo luogo, l’appellante critica la ricostruzione in diritto della sentenza circa le conseguenze che sarebbero derivate dalla mancata presentazione dell’istanza di prosecuzione annuale dell’attività. Sostiene che quest’ultima non avrebbe avuto alcuna incidenza sulla validità, senza soluzione di continuità, delle licenze del 2019 e del 2022. Sottolinea che detta istanza annuale era contemplata in una circolare rivolta dal Ministero dell’Interno alle sue amministrazioni periferiche e che la Prefettura di Potenza ne aveva soltanto sintetizzato il contenuto rivolgendosi agli istituti di vigilanza, ma senza indicare direttive ministeriali in ordine alle conseguenze dell’ipotetica mancata presentazione della c.d. istanza di prosecuzione dell’attività. Tutto ciò, in linea con la portata meramente interna degli effetti delle circolari (come da giurisprudenza ribadita in appello: Cass., S.U., 2 novembre 2007, n. 23031).

4.3. Il motivo è fondato.

4.3.1. In primo luogo, va affermata la correttezza dell’operato della stazione appaltante in sede di verifica del possesso dei requisiti.

Il disciplinare di gara, all’art. 7 ( Requisiti per la partecipazione alla RdO ) lett. d) Requisiti di capacità tecnico professionale ex art 83 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. , prevedeva quanto segue:

<< i. Possesso della licenza di istituto di vigilanza, di cui al Titolo IV del Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza del 18/06/1931 n. 773 e del R.D. 6/5/1940 n. 635 così come modificato dal D.P.R. 4/8/2008 n. 153 e ss.mm.ii. e dal DM Interno 1/12/2010 n. 269 come modificato e integrato dal D.M. Interno 25/2/2015 n. 56, rilasciata dalla Autorità competente, classi funzionali A (attività di vigilanza) e B (ricezione e gestione di segnali provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza, gestione degli interventi su allarme) e ambito territoriale adeguato rispetto al territorio interessato dal servizio. Saranno ammessi anche gli operatori economici che danno prova di aver inviato la pratica di rinnovo delle suddette licenze e/o della procedura di notifica per l’estensione territoriale della stessa. All’atto dell’aggiudicazione l’operatore economico dovrà dimostrare il possesso della licenza per l’ambito territoriale interessato dal servizio di appalto.>>.

Poiché il termine per presentare la domanda di partecipazione alla gara era il 26 gennaio 2022 e in tale data era sufficiente essere in possesso del titolo di polizia anche in fase di rinnovo, questo era dimostrato, per la Vigilanza Città di Potenza, dalla domanda di rinnovo depositata alla Prefettura di Potenza in data 28 ottobre 2021. Nella licenza rinnovata in data 29 giugno 2022 è dato atto della validità di tre anni, con scadenza 6 dicembre 2024, nel presupposto della scadenza della precedente licenza in data 6 dicembre 2021. Ne consegue che, avendo l’aggiudicataria esibito a richiesta della stazione appaltante l’ultima licenza rinnovata (vale a dire quella del 29 giugno 2022), in occasione della verifica del possesso dei requisiti (del novembre 2022), non era affatto necessaria la produzione della licenza precedente.

Giova precisare che non si intende qui smentire l’affermazione, che trova riscontro nel dato normativo, secondo cui il possesso dei requisiti è richiesto dalla data di presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, fino all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto. Piuttosto si intende convenire con l’appellante e con la stazione appaltante nella constatazione che il contenuto della licenza del 29 giugno 2022 era sufficiente a dimostrare che la Vigilanza Città di Potenza era in possesso della licenza di istituto di vigilanza già alla data di presentazione della domanda di partecipazione ed aveva a tale data depositato anche tempestiva istanza di rinnovo.

Peraltro, è corretta la deduzione dell’appellante che, anche ove la stazione appaltante avesse ritenuto insufficiente la produzione della licenza del giugno 2022, avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio per l’esibizione della licenza del giugno 2019. Si tratta infatti di fattispecie tipicamente riconducibile a quella prevista dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (oltre che dal disciplinare di gara), poiché riguardante la produzione di un documento di comprova del requisito, che già al momento della proposizione della domanda di partecipazione era nel possesso del concorrente risultato aggiudicatario.

A quanto sin qui esposto consegue che si possa prescindere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità della produzione della licenza del 2019 in grado di appello, poiché documento, oltre che acquisibile e verificabile dalla stazione appaltante, non necessario ai fini della decisione (con conseguente irrilevanza delle contrapposte posizioni delle parti sull’autenticità del documento e sulla proponibilità di un motivo aggiunto in appello, avente ad oggetto la licenza del 2019).

4.3.2. Sono inoltre fondate le obiezioni dell’appellante, e della stazione appaltante, relativamente alla c.d. dichiarazione annuale di prosecuzione di attività oggetto della nota della Prefettura di Potenza del 7 maggio 2021.

In primo luogo, occorre fare chiarezza sul rapporto fra tale nota e la circolare del Ministero dell’Interno, prot. 557/PAS/U/017145/10089.D(1)REG del 16 dicembre 2019 (la cui premessa chiaramente qualifica il provvedimento come meramente interpretativo e destinato agli uffici territoriali).

Al punto 4 della circolare ministeriale ( Quesiti riguardanti le procedure di rinnovo della licenza ex art. 134 TULPS ) si affronta il tema del rinnovo della licenza alla scadenza triennale “ con particolare riguardo al caso della mancata dichiarazione della prosecuzione dell’attività – che l’interessato è tenuto a presentare alla scadenza del titolo – e alla possibilità che tale mancanza possa considerarsi sanata alla luce degli affidamenti suscitati da successive determinazioni assunte dall’Amministrazione ”. Il testo che segue riferisce l’adempimento (“dichiarazione della prosecuzione dell’attività” da presentare almeno novanta giorni prima della scadenza triennale) alla procedura di rinnovo della licenza alla scadenza triennale e chiarisce che le indicazioni ive contenute riguardano l’avvio del procedimento di rinnovo della licenza alla scadenza, ma non possono riguardare l’ipotesi in cui, pur in mancanza della dichiarazione di prosecuzione, l’amministrazione abbia adottato un provvedimento di rinnovo del titolo.

Nei confronti dei terzi, quale è la stazione appaltante committente delle prestazioni di vigilanza, non può che rilevare il possesso, in capo al concorrente, del titolo abilitativo, eventualmente rinnovato. Nel caso di specie, la licenza di polizia è stata regolarmente rinnovata nei confronti della soc.coop. Vigilanza Città di Potenza, senza soluzione di continuità con la precedente, di modo che non vi è luogo a dibattere della regolarità dell’istanza di rinnovo presentata il 28 ottobre 2021 (e della documentazione prodotta), evidentemente ritenuta idonea e sufficiente, da parte dell’amministrazione competente, al rinnovo della licenza.

Quanto, poi, alla nota prefettizia prot. 34962 del 7 maggio 2021, essa concerne, oltre all’adempimento di cui sopra, il distinto adempimento della presentazione alla prefettura, almeno 30 giorni prima della scadenza annuale, della “dichiarazione di prosecuzione dell’attività”, con la documentazione ivi specificata. Si tratta di adempimento a carico dell’istituto di vigilanza, che – come rilevato dal tribunale – è stato effettivamente inserito anche nella licenza del 29 giugno 2022, prodotta sin dal primo grado di giudizio. Tuttavia, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, e sostenuto dalla ricorrente in primo grado, la sua mancata presentazione non determina alcuna conseguenza sanzionatoria diretta, essendo equiparabile all’inadempimento di qualsiasi altro obbligo imposto all’istituto di vigilanza titolare della licenza, da valutarsi da parte dell’amministrazione competente (eventualmente anche ai fini dell’avvio di un procedimento amministrativo per la revoca della licenza ex art. 257 quater del r.d. 6 maggio 1940 n. 635 – Regolamento di esecuzione del T.U.L.P.S. ovvero per l’escussione, anche parziale, della cauzione ai sensi dell’art. 137 T.U.L.P.S.).

4.3.3. In conclusione, in disparte la portata interpretativa, e non applicativa, della circolare ministeriale su richiamata (cfr. Cass. 11 dicembre 2013, n. 27670 per la differenza tra circolari applicative e interpretative, queste ultime non vincolanti per i terzi), anche l’inserimento nella licenza del 29 giugno 2022 (e/o in quella del giugno 2019) dell’obbligo della dichiarazione annuale di prosecuzione dell’attività e dell’obbligo della dichiarazione di prosecuzione dell’attività prima della scadenza triennale è privo di effetti diretti sulla validità e sull’efficacia della licenza medesima.

Ne consegue che, come ritenuto dalla stazione appaltante, la Vigilanza Città di Potenza soc. coop., sia alla data di presentazione della domanda di partecipazione che successivamente era in possesso del requisito di cui all’art. 7, lett. d), del disciplinare di gara.

4.4. La fondatezza del primo motivo di appello, accertata come sopra, comporta la riforma parziale della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha accolto il corrispondente motivo del ricorso di Discovery, che va invece respinto.

5. Malgrado ciò, in conseguenza del rigetto del secondo motivo di gravame, l’appello va comunque respinto, dovendosi confermare l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della soc. coop. Vigilanza Città di Potenza, poiché collocata al secondo posto in graduatoria.

5.1. Tale statuizione comporta il definitivo assorbimento dei motivi riproposti in appello da Discovery, dal momento che quest’ultima si viene già a trovare in posizione utile per conseguire l’aggiudicazione.

5.2. Pertanto restano ferme le statuizioni consequenziali di primo grado, non oggetto di specifica censura, concernenti la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la Regione Basilicata e la controinteressata ed il diritto al subentro della società Discovery, subordinati all’esito positivo della verifica dei requisiti, riservata alla stazione appaltante.

6. Data la parziale riforma della sentenza di primo grado, sussistono giusti motivi di compensazione tra tutte le parti delle spese dei due gradi di giudizio.