Pubblicato il 11/06/2021

N. 04531/2021REG.PROV.COLL.

N. 00069/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 69 del 2021, proposto da
Ministero della Transizione Ecologica (già Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare), Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Regione Abruzzo, in persona del presidente della giunta regionale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato S V, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;
Comune di Bussi sul Tirino, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria e Maria Cristina Bello, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;
Dec-Deme Environmental Contractors Nv, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella sua qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Safond Martini s.r.l., Elios Ambiente s.r.l., SIDRA – Società Italiana Dragaggi s.p.a. e Stone soc. coop. (già Cooperativa San Martino soc. coop.), rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza San Bernardo 101;

nei confronti

E s.p.a., in persona del general counsel e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Wladimir Francesco Troise Mangoni e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Caccini 1;
Solvay Specialty Polymers Italy s.p.a., n persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Vittoria Colonna 32;
A.R.T.A. Abruzzo - Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente, in persona del direttore generale in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Carli, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;
Provincia di Pescara, ASL Pescara, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo - Sezione staccata di Pescara n. 347/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione dell’appalto integrato relativo agli interventi di bonifica nelle “aree esterne Solvay” situate nel Comune di Bussi sul Tirino;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo, del Comune di Bussi sul Tirino, della Dec-Deme Environmental Contractors Nv, dell’A.R.T.A. Abruzzo Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente, di E s.p.a. e della Solvay Specialty Polymers Italy s.p.a.;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 12 febbraio 2021, n. 641;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati collegatisi da remoto, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo - Sezione staccata di Pescara ha annullato il provvedimento del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (ora Ministero della Transizione Ecologica) di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione in favore della Dec-Deme Environmental Contractors Nv dell’appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. c), dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dell’intervento di bonifica del sito di interesse nazionale ubicato nel Comune di Bussi sul Tirino denominato “aree esterne Solvay” (annullamento d’ufficio disposto con decreto del 7 febbraio 2018, n. 2713).

2. L’appalto integrato, avente ad oggetto la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sulla base del progetto preliminare a base di gara, era stato aggiudicato alla Dec-Deme con decreto del 7 febbraio 2018, n. 2713, dello stesso Ministero dell’Ambiente, all’esito della procedura di gara di cui al bando pubblicato il 18 dicembre 2015, indetta dal commissario delegato « per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di emergenza socio-economico-ambientale determinatasi nell’asta fluviale del bacino del fiume Aterno » (nominato con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3504 del 9 marzo 2006). In forza della successiva ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile dell’8 agosto 2016, n. 365, il Ministero era quindi subentrato al commissario.

3. L’annullamento del provvedimento in assunto in autotutela dal Ministero è stato a sua volta pronunciato in accoglimento dei ricorsi dell’aggiudicataria, della Regione Abruzzo e del Comune di Bussi sul Tirino, riuniti per connessione dal Tribunale amministrativo adito in primo grado.

4. La sentenza ha accertato quali motivi di illegittimità del provvedimento impugnato:

- con carattere assorbente, il superamento del termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21- nonies , comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241;

- in via ulteriore, lo sviamento di potere, per essere l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione per un verso basato su asserite carenze essenziali della progettazione preliminare a base di gara tuttavia da ritenersi note al Ministero dell’Ambiente da cinque anni dall’adozione del provvedimento impugnato, in seguito all’acquisizione del progetto preliminare, e dallo stesso Dicastero contestate in un precedente contenzioso promosso da un’impresa partecipante alla medesima procedura di gara;
e per altro verso perché il medesimo annullamento in autotutela è stato adottato dopo che in sede di stipula dell’accordo di programma con la Regione Abruzzo e il Comune di Bussi, in data 3 maggio 2017, pendente la procedura di gara era stato dichiarato il « primario interesse pubblico » alla sollecita esecuzione dei lavori di bonifica;

- per contraddittorietà ed in violazione dell’impegno assunto con l’accordo di programma di mantenere le somme appositamente stanziate per gli interventi di bonifica, anche a prescindere dall’eventuale individuazione del responsabile dell’inquinamento (nel caso di specie la E s.p.a., come statuito con sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato del 6 aprile 2020 n. 2301);

- per l’inidoneità a fondare il ripensamento del Ministero dell’Ambiente sia della sopravvenuta indisponibilità dei fondi a copertura dei lavori che dell’accertamento, peraltro non definitivo, della responsabilità dell’inquinamento – da considerarsi le « vere ragioni “interne” » dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione;

- del pari per inidoneità a fondare l’annullamento d’ufficio impugnato delle pretese carenze della progettazione preliminare a base di gara, consistenti nella necessità di sottoporre il progetto presentato in gara a valutazione di impatto ambientale, nell’assenza dei presupposti per la procedura semplificata di bonifica ex art. 242- bis del c.d. Codice dell’ambiente (decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152), invece ravvisati dal commissario in sede di progettazione preliminare;

- per il carattere non definitivo del parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (di cui alla nota del 24 gennaio 2019, prot. n. 605), in cui sono state evidenziate le medesime criticità, e sul quale si fonda invece il provvedimento d’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione impugnato.

5. Contro la sentenza di annullamento pronunciata in primo grado hanno collettivamente proposto appello i Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e delle Infrastrutture e dei Trasporti (aventi ora le denominazioni indicate nell’intestazione) e la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

6. Si sono costituiti in resistenza all’appello gli originari ricorrenti e la A.R.T.A. Abruzzo Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente.

7. Vi aderisce invece la E s.p.a., mentre la Solvay Specialty Polymers Italy s.p.a., parte dell’accordo di programma sopra menzionato, parimenti costituitasi, si è riservata di dedurre sull’appello senza tuttavia dare seguito al proposito così espresso.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello è dedotto l’errore della sentenza consistito nella mancata dichiarazione di inammissibilità ( rectius : irricevibilità) del ricorso del Comune di Bussi per tardività, perché inizialmente notificato all’Avvocatura generale dello Stato anziché all’Avvocatura distrettuale dell’Aquila, e poi rinotificato a quest’ultima quando il termine decadenziale per l’impugnare il provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione era già scaduto.

2. Con il secondo motivo d’appello è censurata nel merito la statuizione di accoglimento dei ricorsi di primo grado, per falsa applicazione del sopra menzionato art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241. Si deduce che l’aggiudicazione, dalla quale sorge « un’aspettativa qualificata alla stipulazione del contratto », non equivale a stipulazione di questo, secondo le disposizioni del Codice dei contratti pubblici;
non attribuisce pertanto all’aggiudicatario alcun diritto soggettivo pieno e dunque non potrebbe essere assimilato agli atti di natura autorizzativa o attributivi di vantaggi economici, cui fa invece riferimento la disposizione della legge sul procedimento amministrativo ora richiamata. Si aggiunge al riguardo che per disposizione espressa del disciplinare di gara (punti 7.5.2.b e 8.1.1) l’aggiudicazione era condizionata quanto alla sua efficacia ai necessari assensi amministrativi sul progetto definitivo offerto in gara, tra cui il parere ex art. 127 d.lgs. n. 163 del 2006 del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, oltre che alla successiva approvazione da parte della stazione appaltante.

Con un distinto ordine di censure le Amministrazioni statali appellanti sottolineano nel medesimo motivo che l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione sarebbe in ogni caso tempestiva, poiché diversamente da quanto statuito dalla sentenza il Ministero dell’Ambiente i vizi della progettazione preliminare a base di gara non avrebbero potuto essere rilevati prima del parere del Consiglio Superiore del 24 gennaio 2019, dal momento che questa era stata precedentemente validata dagli organi competenti (commissario delegato, Istituto Superiore di Sanità e