N. 03428/2012REG.PROV.COLL.

N. 10176/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10176 del 2008, proposto dalla s.r.l. D'Agostino Rag. Francesco Costruzioni, in proprio e quale capogruppo a.t.i. con la Società cooperativa Giovanni XXIII a r.l., la S.r.l. M.G.S. Costruzioni, Andresini G. Benito e la Società consortile Gestione di servizi ferroviari, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato G Ncola, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Mocci e Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Germanico, 143;

nei confronti di

Conscoop in proprio e quale capogruppo a.t.i con Impresa Conte Antonio, Ati - Italcappa Cooperativa Sociale Scarl, non costituiti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I n. 01552/2008, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2012 il consigliere di Stato M M e uditi per le parti l’avvocato Aguglia per delega dell'avv. Notarnicola e l'avvocato Mocci per sé e per delega dell'avvocato Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Acquedotto Pugliese s.p.a., con bando inviato in data 4 luglio 2006 all’Ufficio pubblicazioni ufficiali della UE, ha indetto la gara per l’affidamento quadriennale del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria delle reti idriche, ubicate negli abitati dell’Ambito 7, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo a base d’asta pari a euro 13.105.714,04.

2. Disposta l’esclusione dalla gara della prima, della seconda e della terza in graduatoria, rispettivamente, a.t.i. Costruzioni RUTA s.r.l, a.t.i. D'Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l., a.t.i. Pridesa Proyectos y Servicios s.a., l’appalto veniva quindi aggiudicato alla quarta classificata a.t.i. Conscoop (Consorzio fra Cooperative di produzione e lavoro).

3. Il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. D'Agostino Rag. Francesco Costruzioni, n. 52733 del 19 luglio 2007, è in particolare motivato dal fatto che l’impresa mandante MGS Costruzioni s.r.l. ha prodotto in sede di gara “autocertificazione risultata non veritiera, in ordine alla irrogazione nei riguardi del direttore tecnico di decreti penali di condanna irrevocabili per reati incidenti sulla moralità professionale…ed, inoltre, in difformità al disposto normativo di cui all’art. 38, comma 3, del D.Lgs. 163/2006, non ha prodotto i DURC di regolarità contributiva alle date del 03/08/2006 e del 18/10/2006”.

4. La S.r.l. D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la Società cooperativa Giovanni XXIII a r.l., la S.r.l. M.G.S. Costruzioni, Andresini G. Benito e la Società consortile Gestione di servizi ferroviari, con il ricorso n. 1314 del 2007 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia:

a) hanno chiesto l’annullamento:

- del citato provvedimento n. 52733 del 19 luglio 2007, con il quale l’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha escluso l’a.t.i. ricorrente ed ha annullato l’aggiudicazione della gara, unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, quali la relazione istruttoria del 4 luglio 2007, le note del 27 luglio 2007 e del 9 agosto 2007, l’incameramento della cauzione provvisoria, la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore dell’a.t.i. Conscoop (Consorzio fra Cooperative di produzione e lavoro);

- del successivo provvedimento dell’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., n. 62224 del 7 settembre 2007 (impugnato con motivi aggiunti depositati il 19 novembre 2007), recante l’aggiudicazione definitiva della gara per l’appalto del servizio suddetto in favore dell’a.t.i. Conscoop, nonché dei verbali della Commissione giudicatrice del 2 agosto 2007 e del 6 settembre 2007, nonché del bando di gara e della lettera d’invito nella parte in cui prevedono la produzione del d.u.r.c. da parte dell’aggiudicatario definitivo a pena di decadenza entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;

b) nonché il risarcimento dei danni patiti e patiendi .

5. Il giudice adito, con la sentenza n. 1552 del 2008, ha in parte respinto il ricorso e in parte lo ha dichiarato inammissibile condannando le ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio a favore della s.p.a. Acquedotto Pugliese, liquidate in euro 5.000,00, e compensandole nei confronti di Conscoop.

6. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

7. All’udienza del 22 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nell’appello si censura la sentenza di primo grado per avere ritenuto autonomamente sufficienti a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato i due motivi, della omessa indicazione dei precedenti penali addebitabili al direttore tecnico della mandante MGS Costruzioni s.r.l. e della mancata produzione da parte di questa dei d.u.r.c. alle date del 3 agosto e del 18 ottobre 2006.

La sentenza è erronea, si sostiene, poiché:

- l’art. 38, comma 1, lett. c ), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici”;
in prosieguo “Codice”), a differenza della normativa previgente: non dispone la sanzione dell’esclusione dalla gara per qualsiasi reato, individuando come ostativi soltanto quelli “ gravi ” in danno dello Stato o della Comunità e dovendo di conseguenza la stazione appaltante valutare tale gravità dandone motivazione ai fini dell’esclusione;
ha altresì ristretto l’applicazione della causa di esclusione ai fatti illeciti “ incidenti sulla moralità professionale ” in luogo della “ inaffidabilità morale e professionale ”, richiedendosi con ciò una condotta che esorbiti ampiamente dalla mera negligenza professionale;

- nella specie: i reati commessi dal direttore tecnico sono di particolare tenuità nonché commessi a danno dei dipendenti, e non dello Stato o della Comunità, poiché relativi al mancato versamento all’INPS di alcune ritenute previdenziali, con condanne per soli euro 1.247,00, 380,00 e 465,00;
non sussisteva obbligo perciò di dichiararli, non essendo previsto nel bando l’obbligo di dichiarazione di ogni condanna e non essendosi quindi prodotta la fattispecie della dichiarazione non veritiera;
la stazione appaltante non ha, a sua volta, esplicitato alcuna valutazione sulla loro rilevanza.

La sentenza ha errato anche nel respingere la subordinata censura di illegittimità dell’esclusione dell’intero raggruppamento per vizi dell’ammissione di uno solo dei suoi componenti;
la composizione del raggruppamento può infatti modificarsi se le imprese restanti abbiano i requisiti per partecipare alla gara, come è nel caso di specie, né, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, ciò è precluso dall’art. 37, comma 9, del Codice, per il quale si deve intendere come vietata la sola aggiunta o sostituzione di imprese.

Si ripropongono altresì, in quanto non esaminati in primo grado:

-il secondo motivo di ricorso, con il quale si deduce che l’omessa produzione dei d.u.r.c. non è imputabile alla MGS Costruzioni s.r.l. che ha chiesto tempestivamente i documenti alla Cassa edile competente per territorio mentre questa li ha rilasciati tardivamente, essendo perciò illegittima la sanzione dell’esclusione dalla gara quando, come nella specie, l’omissione risulti da un impedimento oggettivo non ascrivibile all’impresa, non sia inoltre grave né definitivamente accertata e i certificati siano stati comunque prodotti successivamente;

- il quarto motivo, relativo alla illegittimità delle ulteriori sanzioni irrogate nella specie, recanti l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza, poiché previste tassativamente dall’art. 48 del Codice soltanto per la mancanza dei requisiti di ordine generale.

Erronea è anche, infine, la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione della “segnalazione” all’Autorità di vigilanza in quanto secondo il primo giudice, mero atto di impulso, trattandosi invece di atto presupposto della successiva iscrizione nel casellario informatico.

2. L’appellante, con le memorie depositate in date 5 e 11 maggio 2012, ha richiamato la sentenza di questo Consiglio, n. 4906 del 2009, pronunciata con riferimento alla procedura di gara in esame.

3. Le censure dedotte in appello sono infondate per i motivi di seguito esposti.

3.1. Si esamina anzitutto la questione della omessa dichiarazione dei decreti di condanna e sulla mancata produzione dei d.u.r.c.

Nel bando di cui qui si tratta è richiesto che il concorrente dichiari, genericamente, “l’insussistenza, ai sensi dell’art. 38, co. 1, del D.Lgs. 163/06, di una delle cause di esclusione dalle gare di appalto”.

Nella citata sentenza n. 4906 del 2009 si afferma, in sintesi, che non essendo stato richiesta nel bando, né nella lettera di invito, la dichiarazione espressa onnicomprensiva dell’insussistenza di qualsiasi condanna penale o violazione contributiva ne consegue, in adesione all’indirizzo giurisprudenziale sul punto, che la omessa dichiarazione al riguardo non configura, di per sé, la fattispecie della dichiarazione non veritiera, non dando luogo ad autonoma causa di esclusione che si verifica soltanto se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni da parte della stazione appaltante.

Nella specie, conclude la sentenza, tale verifica è stata del tutto omessa.

Ciò richiamato il Collegio ritiene che nel caso di specie tale verifica può invece dirsi eseguita.

Infatti, con riguardo ai decreti di condanna: nelle premesse del provvedimento impugnato si citano puntualmente estremi e contenuto dei decreti concernenti l’omesso versamento di contributi previdenziali;
si riportano con completezza le osservazioni dedotte al riguardo dall’ATI D’Agostino (lettera del 22 giugno 2007);
si afferma che “l’omesso versamento dei contributi previdenziali (punito come delitto dalla Legge 11/11/1983, n. 638) ha natura dolosa ed incide sull’affidabilità morale e professionale della Società partecipante alla gara, atteso che si tratta di inosservanza di disposizioni attinenti alla corretta conduzione dell’azienda” soggiungendo, considerati i fatti, che nella specie “va esclusa la configurabilità dell’inosservanza colposa degli obblighi di versamento, né può risultare rilevante, ai fini della questione la circostanza, che a favore dell’imputato siano state riconosciute le attenuanti generiche, ai sensi dell’art. 62bis del c.p.”.

Su questa base si deve osservare che, pur se il provvedimento assume la rilevanza in sé dell’omessa dichiarazione, nondimeno in esso è anche svolto l’apprezzamento di gravità delle violazioni in questione, nel momento in cui, sulla base della compiuta considerazione del contenuto dei decreti di condanna, si danno al riguardo le valutazioni ora riportate, peraltro non incongrue, poiché “ devono considerarsi "gravi" tutte le inadempienze degli obblighi contributivi “salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni …relative – ad es. - alla sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero alla necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione ” (Cons. Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243).

Ciò rilevato quanto al primo motivo alla base del provvedimento impugnato, il Collegio ritiene comunque legittimo l’ulteriore motivo che sorregge il provvedimento, relativo alla mancata produzione dei d.u.r.c., considerato che, nella specie, il caso presenta aspetti diversi da quello esaminato nella citata sentenza n. 4906 del 2009.

In questo infatti si era trattato di d.u.r.c. attestanti la non regolarità alla data di presentazione della candidatura e alla data di presentazione dell’offerta, con la esibizione di d.u.r.c. successivi invece attestanti la regolarità contributiva, sia a dette date, sia alla data dell’aggiudicazione (punto 9.8. della sentenza citata).

Nel caso in esame si tratta di d.u.r.c.: richiesti ai sensi dell’art. 38, comma 3, del Codice, che obbliga l’aggiudicatario a presentare i documenti nella fase di verifica del possesso dei requisiti al fine dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva (nella specie disposta con il provvedimento n. 32902 dell’11 maggio 2007), essendo stato stabilito per tale presentazione nella lettera di invito, “a pena di decadenza”, il termine di quindici giorni decorrente dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
rilasciati in data 17 luglio 2007 (lettera dell’appellante aggiudicatario del 26 settembre 2007), decorso perciò il termine suddetto;
depositati in data ulteriormente posticipata, il 1° ottobre 2007;
uno soltanto dei quali riporta la regolarità del versamento (alla data del 31 maggio 2007) attestando gli altri la non regolarità alle date del 3 agosto e del 18 ottobre 2006, quelle cioè per cui era stata rilevata la mancanza dei d.u.r.c. da parte della stazione appaltante con la richiesta della loro presentazione.

Né appare sufficiente, a contrasto, l’indicazione di difficoltà nel reperimento dei documenti, in quanto depositati dopo più di tre mesi dal loro rilascio e, comunque, poiché recanti le suddette dichiarazioni di irregolarità, dovendosi tenere conto al riguardo di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (4 maggio 2012, n. 8), per la quale la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali, risultando ciò a seguito delle modificazioni introdotte con il decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 (convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), che, pur applicandosi ratione temporis a procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando, inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, comma 3, d.l. n. 70 del 2011), e non riguardando perciò le gare derivanti da bandi pubblicati anteriormente, nondimeno è “ disposizione che si limita a recepire e consolidare un orientamento interpretativo già formatosi in precedenza, e che pertanto si pone in linea di continuità, e non di innovazione, rispetto all’assetto ad essa previgente ”, essendo anche stato chiarito, nella medesima pronuncia, che l’impresa deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5531).

3.2. Riguardo alla censura di illegittimità dell’esclusione dell’intero raggruppamento si osserva che la modificazione della composizione dell’a.t.i., non aggiuntiva o sostitutiva ma riduttiva per il recesso di taluna delle componenti mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui se posseduti, è possibile se dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente “ e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva ” (Ad. Plen. n. 8 del 2012).

3.3. Quanto ai restanti motivi si richiama che, nella medesima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ora citata (come già nella sentenza n. 4906 del 2009), è stato statuito che la cauzione provvisoria a corredo dell’offerta (art. 75, comma 6, del Codice), copre tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato, e che la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.

Questo Consiglio ha anche chiarito, con indirizzo da cui non vi è ragione di discostarsi per il caso in esame, che la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, al fine dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché “ esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l’impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l’esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all’annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge ” (Cons. Stato, Sez. I, 7 luglio 2011, n. 4826 del 2010).

4. Per le ragioni che precedono l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.