Pubblicato il 05/05/2017

N. 02075/2017REG.PROV.COLL.

N. 03622/2016 REG.RIC.

N. 03681/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 3622 del 2016, proposto da:
Istituto di Vigilanza La Leonessa S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con Vigilanza San Paolino S.r.l., Union Security L'Investigatore &
Lo Sparviero S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco D'Angelo, A D A, con domicilio eletto presso lo studio Ilaria Cocco in Roma, via dei Gandolfi, 6;

contro

- Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F S, Rosa Anna Peluso, con domicilio eletto presso lo studio F S in Roma, via G.G. Belli 39;
- Regione Campania, Soresa S.p.a. - Società Regionale per la Sanità, non costituiti in giudizio;
- ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

- Sogesi S.r.l., Services Group S.r.l., Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari, Secur Bull S.r.l. Unipersonale, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Cisal Sinalv-Sindacato Nazionale Autonomo Lavoratori di Vigilanza, Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Salerno, Agenzia delle Entrate, non costituiti in giudizio;
- INPS - Isituto Nazionale di Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D'Aloisio, Emanuele De Rose, Giuseppe Matano, Ester Sciplino, domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

2.
sul ricorso numero di registro generale 3681 del 2016, proposto da:
Società Services Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

- Sogesi S.r.l. non costituito in giudizio;
- Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Rosa Anna Peluso, F S, con domicilio eletto presso lo studio F S in Roma, via G.G. Belli, 39;

nei confronti di

- Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari, Secur Bull S.r.l. Unipersonale, INPS - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, Cisal Sinalv Sindacato Nazionale Autonomo Lavoratori di Vigilanza, Regione Campania, Soresa S.p.a., non costituiti in giudizio;
- Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, ANAC - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del TAR Campania – Napoli, Sezione V, n. 00506/2016, resa tra le parti, concernente affidamento quinquennale del servizio di sorveglianza non armata e vigilanza armata ai presidii ed uffici della ASL Napoli 3 Sud;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, INPS - Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, ANAC - Autorita' Nazionale Anticorruzione e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. P U e uditi per le parti gli avvocati Gianfranco D'angelo, L L, F S e l'avvocato dello Stato T V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’annullamento in autotutela della deliberazione n. 603 in data 11 agosto 2014, con cui la ASL Napoli 3 Sud aveva aggiudicato, in esito a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il servizio quinquennale di sorveglianza non armata (lotto n. 1) e di vigilanza armata (lotto n. 2) presso i presidi e gli uffici insistenti sul territorio di pertinenza, a favore, rispettivamente, della Services Group s.r.l. e del r.t.i. tra Istituto di Vigilanza La Leonessa s.r.l./La Vigilanza San Paolino s.r.l./Union Security L'Investigatore &
Lo Sparviero s.r.l.

2. Dopo la proposizione dinanzi al TAR Campania di ricorsi avverso l’aggiudicazione del lotto n. 1 da parte di imprese classificato al secondo e terzo posto della graduatoria, e prima della sottoscrizione dei contratti, la ASL, con deliberazione commissariale n. 454 in data 4 agosto 2015, ha disposto l’annullamento di tutti gli atti della procedura di gara.

3. Nelle premesse della deliberazione n. 454/2015 sono descritti analiticamente le seguenti circostanze, utili secondo la ASL ad integrare i presupposti dell’autotutela:

- i rilievi formulati nella deliberazione dell’ANAC n. 28 in data 9 dicembre 2014;

- la sopravvenuta indizione di una gara centralizzata da parte di SO.RE.SA. per un oggetto che comprende le prestazioni oggetto della gara in questione e prestazioni ulteriori maggiormente idonee a soddisfare il fabbisogno dell’ente, e la previsione (artt. 2 del disciplinare e 8 del capitolato speciale, nonché ) che il contratto di appalto sarebbe stato risolto in caso di aggiudicazione di gara centralizzata;

- l’erroneo calcolo del monte ore previsto dal capitolato speciale, insufficiente alla luce delle richieste da parte di strutture territoriali della ASL di incremento delle ore del servizio di sorveglianza non armata, della nota prot. 66952 in data 24 giugno 2015 (con cui l’Ufficio Acquisizione Beni e Servizi ha segnalato l’inadeguatezza delle ore a disposizione e l’indispensabilità della sorveglianza estesa a strutture non contemplate nel capitolato speciale, con un aumento di circa il 40% del fabbisogno complessivo, della relazione interna del Servizio ABS sulle necessità non contemplate nel bando;

- la nota in data 20 luglio 2015 con cui la Direzione Territoriale del Lavoro di Napoli ha comunicato l’esistenza di profili di irregolarità contributiva nei confronti della Services Group (per omessa applicazione a tutti i dipendenti del c.c.n.l. per cui è iscritta all’INPS), tali da impedire la stipulazione del contratto ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006;

4. E’ utile sottolineare che l’ANAC, sulla base della segnalazione del sindacato Cisal SI.N.A.L.V., con detta determinazione n. 28/2014, in esito ad un procedimento che ha visto la partecipazione della ASL, ha rilevato nei confronti della ASL Napoli 3 Sud quattro profili (“elementi”) di illegittimità, contestandole in sostanza: (1) - di aver leso i diritti dei dipendenti della Società Services Group, in contrasto con gli artt. 2 e 87 comma 3 del d.lgs. 163/2006, con i principi di economicità, efficacia, correttezza, trasparenza della PA e sul rispetto dei trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge, disattendendo gli artt. 4 e 5 del d.P.R. 207/2010 per il mancato intervento sostitutivo per inadempienza retributiva e contributiva dell’appaltatore;
(2) - di aver affidato in proroga il servizio oltre il termine stabilito, in violazione dell’art. 57, comma 7, del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 3 del contratto d’appalto del 2006 con la Società Services Group;
(3) - di aver gestito non correttamente le offerte dei concorrenti presentate di cui al bando pubblico pubblicato il 21 gennaio 2013, con riferimento alla segretezza dei plichi e per aver svolto le procedure di gara in difformità ai principi riportati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006, con particolare riferimento a quello di pubblicità, indicati dall’art. 46, comma 1-bis, e all’art. 77 del d.P.R. 207/2010;
(4) - “la sussistenza di elementi altamente sintomatici che non consentono di considerare la condotta della Asl NA3 Sud conforme ai principi di cui all’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, per aver affidato con aggiudicazione definitiva l’appalto alla Società Services Group srl, nonostante gli accertamenti del Ministero del Lavoro sull’impresa e della procura sui proprietari della società in questione, oltretutto dopo anni di illecito rinnovo contrattuale alla stessa Società”.

5. Con deliberazione n. 476 in data 7 agosto 2015, nelle more della definizione della procedura di gara centralizzata affidata alla So.Re.Sa. s.p.a. (centrale di committenza regionale), la ASL ha indetto una nuova procedura di gara ristretta, suddivisa in due lotti, avente ad oggetto l’affidamento per un anno dei servizi di sorveglianza non armata e di vigilanza armata.

6. La deliberazione n. 454/2015 è stata impugnata (unitamente alla n. 476/2015, per invalidità derivata, ed agli atti presupposti, ivi compresa la deliberazione ANAC n. 28/2014) dinanzi al TAR Campania dalle aggiudicatarie dei due lotti, mediante distinti ricorsi.

7. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (V, n. 506/2016) ha riunito tutti i predetti ricorsi ed ha respinto entrambe le impugnazioni avverso l’autotutela (dichiarando conseguentemente improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse quelle relative all’aggiudicazione), sulla base di considerazioni che vengono appresso sintetizzate.

7.1. Non vi è stata violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, in quanto nella comunicazione di avvio del procedimento inviata alle imprese aggiudicatarie era espressamente richiamata la deliberazione n. 28/2014, e quindi esse avrebbero ben potuto rendersi conto di tutti i vizi rilevati da ANAC (oltre quelli espressamente richiamati nella comunicazione di avvio del procedimento) attraverso l’accesso agli atti del procedimento;
in ogni caso, va rilevato, per gli effetti di cui all’art. 21-octies della legge 241/1990, che la sola violazione dei principi di pubblicità in materia di gare pubbliche e di segretezza dei plichi è idonea, di per sé sola, a giustificare l’annullamento della procedura di gara.

7.2. Infatti, quanto a tale profilo:

- dagli atti si evince che: (a) - la modifica dell’indirizzo di recapito dei plichi contenenti le offerte (dalla sede di Castellamare di Stabia a quella di Torre del Greco) è avvenuta con un avviso pubblicato sul solo sito Internet della ASL e non con le stesse modalità adottate per il bando di gara (pubblicato anche sulla G.U.U.E., sulla G.U.R.I., all’Albo pretorio della ASL e, per estratto, su due quotidiani a tiratura nazionale e su due quotidiani a tiratura regionale);
(b) non è stato individuato dalla stazione appaltante il dipendente autorizzato a ricevere i plichi presso la sede di Torre del Greco (che peraltro sono stati consegnati “a mano”);
i plichi pervenuti sono stati poi trasferiti (non si sa da chi) alla sede di Castellamare di Stabia per essere ivi protocollati;
(c) - presso la sede di Castellamare di Stabia i plichi sono stati protocollati dopo l’orario ultimo di scadenza fissato nel bando (ore 12.00 del 26 febbraio 2013) per essere nuovamente trasferiti alla sede di Pomigliano d’Arco, dove si sono svolte effettivamente le operazioni della Commissione di gara.

- secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, le modifiche del bando di gara debbono essere portate a conoscenza dei partecipanti alla gara, a pena di inopponibilità, nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando;
è vero che il principio della identità delle forme (anche pubblicitarie) delle modifiche dei bandi di gara è posto soprattutto nell’interesse delle imprese partecipanti alla gara, che hanno fatto affidamento sulle prescrizioni originarie del bando di gara, tuttavia nel caso in esame la modifica immotivata del bando di gara acquisti giuridica rilevanza, se valutata in connessione all’altro vizio formale rilevato da ANAC, rappresentato dalla mancata adozione da parte della stazione appaltante delle cautele minime dirette ad assicurare la segretezza dei plichi;

- ciò conduce a ritenere che i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 8/2014 (sulla necessità che le irregolarità formali siano supportate da elementi, anche di natura indiziaria, in merito alla violazione della genuinità delle offerte) non possano trovare applicazione, essendo ravvisabile, nell’operato della stazione appaltante, una manifesta violazione dei principi di segretezza dei plichi, non essendo stato esplicitato dalla amministrazione neppure nel corso del giudizio da chi siano stati ricevuti i plichi consegnati “a mano” presso la sede di Torre del Greco e chi sia stato investito, formalmente o materialmente, del compito di trasferire i plichi presso la sede di Castellamare di Stabia per l’acquisizione al protocollo.

7.3. Non rileva la circostanza che il r.u.p. avrebbe difeso la legittimità dell’operato della stazione appaltante nel procedimento instauratosi presso l’ANAC, posto che il provvedimento di annullamento in autotutela è stato adottato su proposta dello stesso soggetto, e se ne deve dedurre che lo stesso organo che ha seguito l’intero procedimento di gara sia pervenuto alla conclusione di ritenere non più sostenibile la tesi della legittimità degli atti della procedura di gara.

7.4. Va respinta anche la domanda risarcitoria formulata dall’Istituto di Vigilanza la Leonessa s.r.l. e quantificata nella misura del 10% dell’importo offerto, in quanto il contratto d’appalto non è stato stipulato e conseguentemente, allo stato, l’unica forma di responsabilità invocabile è quella per responsabilità precontrattuale della p.a. che, tuttavia, è limitata al ristoro dell’interesse negativo (le cui voci di danno debbono essere analiticamente allegate e provate dalla parte danneggiata).

8. Hanno proposto appello sia Services Group S.r.l. sia l’Istituto di Vigilanza La Leonessa S.r.l.

9. Services Group ribadisce le censure disattese dal TAR:

- il TAR non ha considerato che la comunicazione di avvio del procedimento ha limitato espressamente l’oggetto del procedimento di autotutela ai rilievi ANAC relativi alla segretezza dei plichi ed alla pubblicità, mentre la deliberazione n. 454/2015 è stata fondata anche su ulteriori elementi, mai prima contestati all’appellante;
è inconferente il richiamo all’art. 21-octies, che trova applicazione unicamente agli atti a contenuto vincolato;

- il TAR ha omesso di esaminare la carenza di motivazione e la contraddittorietà derivanti dal comportamento ondivago e perplesso del r.u.p., il quale nelle relazioni in data 7 maggio 2015 e 4 agosto 2015, ha riscontrato i rilievi dell’ANAC ribadendo l’insussistenza di ragioni di sostanziale violazione dei principi di pubblicità e di segretezza;
tali considerazioni non possono essere liquidati semplicemente invocando un “cambiamento di idea”, ma avrebbero richiesto una congrua motivazione del diverso contrastante avviso;

- quanto alla pretesa violazione del regime di pubblicità, la modifica del sito di consegna ha una spiegazione logica nella d.G.R. n. 751/2012, sopravvenuta all’indizione della gara, che ha stabilito la nuova sede legale della ASL a Torre del Greco in luogo di Castellammare di Stabia;
tutte le imprese concorrenti hanno presentato le loro offerte al nuovo indirizzo, mentre nessun operatore ha spedito o consegnato il plico al precedente indirizzo, e pertanto deve ritenersi che la pubblicazione, ancorché non attuata nelle medesime forme, abbia raggiunto il suo scopo;
pertanto, prevalendo il principio di conservazione, in assenza di ulteriori offerte pervenute ad altro indirizzo, ogni violazione formale è recessiva e non sussiste alcun interesse pubblico all’autotutela;

- quanto alla pretesa violazione della segretezza dei plichi, il responsabile amministrativo del Distretto 57 di Torre del Greco, all’atto di presentazione delle offerte, ha apposto su ciascun plico la data del 26 febbraio 2013 con timbro ed orario di ricezione (scritta a mano “pervenuto entro le ore 12”), così attestando con carattere fidefaciente l’identità del plico e l’orario di presentazione ai fini del rispetto del termine di scadenza;
il successivo trasferimento è avvenuto sotto la responsabilità diretta del Direttore dell’Ufficio Protocollo, il quale ha garantito la integrità e sicurezza dei plichi;
l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi (in sede di trasferimento a Castellammare) non può integrare ex se una causa di invalidità, occorrendo invece dimostrare, attraverso almeno un principio di prova, che vi sia stata in concreto la probabilità di alterazione della segretezza delle offerte, ma i plichi sono risultati integri al momento dell’apertura in seduta pubblica;

- le modalità seguite sono identiche a quelle utilizzate per altre 35 procedure di gara, che non sono state annullate.

10. E ripropone le censure rimaste assorbite in primo grado:

- la mera sopravvenienza dell’indizione di una procedura di gara da parte di SORESA non poteva giustificare l’autotutela, essendo la risoluzione del contratto legata all’aggiudicazione del contratto;
e comunque la procedura è stata poi revocata;

- quanto alla pretesa irregolarità contributiva, va ribadito che la regolarità contributiva era stata accertata dalla stazione appaltante mediante l’acquisizione dei DURC alla data di partecipazione e di aggiudicazione della gara, i successivi atti di accertamento con cui INPS-Ministero del lavoro (nota in data 31 luglio 2015 e verbale INPS in data 25 giugno 2015) hanno contestato l’omesso versamento di contributi sono stati tempestivamente impugnati dinanzi al Tribunale di Nola, con giudizio tuttora pendente, cosicché l’eventuale violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata e quindi non incideva sui requisiti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. 163/2006.

11. Dal canto suo, L’Istituto di Vigilanza La Leonessa, prospetta che:

- la maggior parte dei rilievi posti dalla ASL a fondamento del provvedimento di autotutela si riferiscono a presunte illegittimità riguardanti in via esclusiva la posizione di Services Group s.r.l. e sono quindi inidonei a determinare la caducazione dell’intera procedura di gara (al limite, potrebbero inficiare solo l’aggiudicazione del lotto n. 1);

- i rilievi critici sollevati da ANAC relativamente alla violazione del principio della pubblicità in materia di gare pubbliche e della segretezza dei plichi sono infondati, posto che tutti i concorrenti hanno presentato la loro offerta presso la nuova sede di Torre del Greco e che il trasferimento dei plichi da una sede all’altra è avvenuto sotto la diretta responsabilità del dirigente dell’Ufficio protocollo della ASL;

- anch’essa sottolinea che la clausola risolutiva espressa invocata dalla ASL presuppone l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto da parte della SO.RE.SA. s.p.a. e non la mera indizione della gara.

12. Sostiene altresì che, oltre al risarcimento in forma specifica, le spetta il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione dell’appalto nel periodo compreso tra l’annullamento e la data di effettiva ripresa delle attività.

Con riferimento alla perizia dell’ing. Basile depositata in primo grado, precisa che il danno da liquidare è pari a euro 19.003,86 al mese, da moltiplicare per il numero dei mesi di mancato servizio (sottolinea al riguardo che il contratto non era stato stipulato, ma l’esecuzione del servizio aveva avuto inizio a far data dal 1° settembre 2014);
oppure, qualora la reimmissione nel servizio non fosse esperibile, il danno complessivo è pari a euro 1.582.185,23.

13. Censura inoltre la sentenza nella parte in cui, pur riconoscendo l’attivabilità allo stato della responsabilità precontrattuale della ASL, limitata al ristoro dell’interesse negativo, ha omesso di procedere alla quantificazione e liquidazione del relativo danno;
sottolinea che, contrariamente a quanto affermato dal TAR, nella memoria depositata in data 24 dicembre 2015 e soprattutto nella perizia Basile, erano analiticamente dettagliate le relative voci di danno – danno emergente (mancato ammortamento degli investimenti), per euro 88.770,23;
danno curriculare per euro 485.000,00;
danno da perdita di chance, per euro 185.000,00 - ma il TAR erroneamente non ne ha tenuto conto.

14. Si è costituita in giudizio in entrambi gli appelli la ASL Napoli 3 Sud e controdeduce puntualmente chiedendo il rigetto dei ricorsi.

15. Si è costituita anche ANAC, chiedendo che venga dichiarata l’inammissibilità del gravame nei suoi confronti, essendo la deliberazione n. 28/2014 atto privo di efficacia esterna, non vincolante e pertanto inidoneo a determinare un effetto lesivo nei confronti delle appellanti, e comunque il rigetto degli appelli.

16. I due appelli avverso la stessa sentenza devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm..

17. Può anzitutto condividersi la suddetta qualificazione della deliberazione n. 28/2014, posto che la lesione dell’interesse delle appellanti discende direttamente dal provvedimento della ASL che ha discrezionalmente recepito le conclusioni dell’ANAC ai fini dell’autotutela, e conseguentemente va disposta l’estromissione dal giudizio di ANAC.

18. Il Collegio ritiene poi che la censura di Services Group concernente l’insufficiente assolvimento dell’onere di previa comunicazione a fini di partecipazione procedimentale sia fondata.

La comunicazione di avvio del procedimento di autotutela avrebbe dovuto essere autosufficiente, vale a dire estesa a tutti i profili di illegittimità contestati.

Il mero richiamo alla deliberazione ANAC n. 28/2014 non può ritenersi idoneo a integrare la omessa specificazione di detti profili di illegittimità. Non è infatti valida una comunicazione motivata integralmente per relationem ad altro atto che non venga reso contestualmente disponibile, in quanto in tal modo si invertirebbe l’onere di comunicazione procedimentale, addossando al destinatario quello di attivarsi mediante un accesso agli atti.

D’altro canto, il richiamo alla deliberazione era accompagnato dall’esplicitazione, come contenuto di essa, di uno solo dei profili di essi e pertanto lasciava presumere che solo tale profilo fosse stato considerato da ANAC, così suscitando nel destinatario una aspettativa a doversi difendere limitatamente a quel profilo.

19. Il Collegio osserva che il TAR ha affrontato, tra i variegati presupposti individuati dal provvedimento di autotutela, un profilo di illegittimità comune alle posizioni di entrambe le imprese aggiudicatarie, ma non il solo.

Infatti, anche il preteso errore nel calcolo del monte ore corrispondente al fabbisogno di sorveglianza/vigilanza effettivo, e l’applicazione della clausola di risoluzione per sopravvenuta aggiudicazione di gara centralizzata avente ad oggetto il medesimo servizio - che la ASL, a torto o a ragione, ha individuato come autonomi presupposti - riguardano la posizione di entrambe.

20. Ciò premesso, ad avviso del Collegio, la violazione dei principi di pubblicità e segretezza affermata dal TAR non può ritenersi insussistente, come sostengono le appellanti.

Il TAR ha considerato la violazione del principio di pubblicità come un dato oggettivo, e ciò appare condivisibile, se si tiene conto che la regola che impone l’identità delle forme di pubblicità delle modifiche dei bandi di gara si desume, anzitutto, dal più generale principio del contrarius actus , applicabile all’autotutela provvedimentale, in forza del quale la modifica o il ritiro di un atto deve avvenire nelle stesse forme (anche pubblicitarie) e seguendo le stesse procedure dell'atto modificato o ritirato (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2306/2007;
vedi anche V, n. 5740/2011), e che, pertanto, nei casi di modifica o rettifica del bando, l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello, anche per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l'adozione dell'atto modificato, richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2306/2007, cit.;
IV, n. 183/1997;
V, n. 6291/2004).

Nel caso di specie risulta non controverso tra le parti che la modifica del bando relativamente all’indirizzo di recapito dei plichi contenenti le offerte è avvenuta esclusivamente mediante pubblicazione di avviso su sito internet della stazione appaltante e, quindi, con modalità in alcun modo equipollenti alla pubblicazione nella G.U.U.E. e nella G.U.R.I., e con una potenzialità informativa ancor più distante dalle forme di pubblicità seguite al momento dell’indizione della gara (che hanno registrato anche la pubblicazione all’Albo Pretorio e, per estratto, su quattro giornali).

21. Il TAR ha poi ritenuto che l’insufficiente pubblicazione assumesse portata viziante in quanto sussistevano indizi che rendevano possibile anche la violazione del principio di segretezza delle offerte.

Ciò, in quanto ha considerato che il principio della identità delle forme (anche pubblicitarie) delle modifiche dei bandi di gara è posto soprattutto nell’interesse delle imprese partecipanti alla gara. Il Collegio osserva che, tuttavia, ogni impresa interessata a partecipare alla gara, qualora non sia previsto che le comunicazioni in corso di gara avvengano con altre e più spedite modalità (quale, appunto, l’inserimento sul sito telematico), ragionevolmente fa affidamento sul contenuto della lex specialis pubblicizzato nelle originarie forme tradizionali. Perciò, come è stato sottolineato anche nelle difese della ASL, il vulnus derivante dall’inadeguata forma di pubblicità data alla modifica della sede di consegna delle offerte prescinde dall’altro concorrente profilo relativo alla segretezza, poiché consiste nella possibilità che altri potenziali concorrenti non siano stati messi in condizione di partecipare, non avendo potuto consegnare la propria offerta a causa della chiusura della sede di consegna originariamente resa nota mediante le forme di pubblicità complete.

Tale possibilità è avvalorata dal fatto che, in una procedura aperta relativa ad un appalto di un settore che registra la presenza sul mercato di molti operatori, siano state presentate soltanto poche offerte (4 per il lotto n. 1 e 7 per il n. 2).

E non è decisivo, di contro, che non siano stati proposti ricorsi.

Appare innegabile, d’altro canto, l’interesse pubblico ad annullare una gara che ha registrato una scarsa partecipazione, in presenza di un vizio potenzialmente idoneo ad aver determinato (o contribuito a determinare) tale effetto.

22. Alla violazione del principio di pubblicità si aggiunge, come causa autonoma e concorrente di illegittimità, la sussistenza di indizi di violazione del principio di segretezza delle offerte, in ragione dell’insufficiente predeterminazione di criteri e responsabilità nella custodia durante i ripetuti e non adeguatamente giustificati spostamenti.

Il Collegio osserva che lo spostamento della sede legale non comporta come conseguenza inevitabile anche lo spostamento della sede (meramente operativa) prefissata per la consegna a mano o da parte del servizio postale dei plichi, a meno che detta ultima sede non sia stata dismessa o non risulti inagibile per altri motivi;
dagli atti processuali non si desumono elementi certi in ordine alla sussistenza di simili circostanze.

Così come non vi sono giustificazioni specifiche per lo spostamento dei plichi dalla (mutata) sede di ricezione, ad una sede diversa, ai fini della protocollazione, tanto più se poi era previsto un ulteriore spostamento nella sede finale di riunione della commissione di gara;
a meno che il protocollo informatico cui sottoporre le offerte non fosse disponibile soltanto nella prima di queste sedi, e non nell’altra;
anche su questo profilo, però, le argomentazioni delle appellanti e in genere gli atti di causa offrono indicazioni allusive ma non specifiche e circostanziate.

A fronte di questi ripetuti spostamenti, non è stato dimostrato che fossero state formalmente prefissate modalità e responsabilità della ricezione e del trasporto dei plichi tra le diverse sedi.

Il TAR ha sottolineato che non era stato esplicitato dalla ASL neppure nel corso del giudizio da chi siano stati ricevuti i plichi consegnati “a mano” presso la sede di Torre del Greco e chi sia stato investito, formalmente o materialmente, del compito di trasferire i plichi presso la sede di Castellamare di Stabia per l’acquisizione al protocollo. In appello, al riguardo, risultano dichiarazioni rese dai funzionari della ASL, che concernono, peraltro, una generica “presa in carico” delle offerte pervenute, o un’assunzione di “responsabilità diretta” nel loro trasferimento, e lasciano quindi permanere il dubbio sulla mancata adozione di idonee (in quanto predeterminate e verificabili) modalità di custodia.

23. D’altro canto, la fondatezza della ritenuta violazione dei principi di pubblicità e di segretezza delle offerte, non può essere compensata e neutralizzata dalla esistenza di alcuni atti endoprocedimentali, pur imputabili allo stesso soggetto, che giungevano a conclusioni di segno opposto rispetto a quelle del provvedimento impugnato.

La qualificazione data dal TAR a tale contrasto – nel senso di un fisiologico cambiamento di valutazione, re melius perpensa - sembra corretta, soprattutto se si tiene conto che il provvedimento di autotutela è basata su motivazioni più approfondite, emergenti da un ventaglio di atti endoprocedimentali, oltre che concernenti profili di illegittimità più ampi di quelli precedentemente considerati dal r.u.p..

24. Pertanto, riguardo alla sussistenza di sufficienti presupposti per l’esercizio dell’autotutela, la sentenza del TAR, con le precisazioni esposte, si sottrae alle censure dedotte dalle società appellanti.

Non è quindi necessario esaminare gli altri presupposti individuati dalla deliberazione n. 454/2015 e le relative censure.

25. Resta da esaminare la pretesa risarcitoria riproposta dall’Istituto di Vigilanza La Leonessa S.r.l.

25.1. La sentenza del TAR ha affermato che, in mancanza del contratto, poteva ipotizzarsi unicamente una responsabilità precontrattuale, aggiungendo però (più o meno espressamente) che la società ricorrente non aveva allegato e provato le relative voci di danno.

Ed è in tale prospettiva che, per quanto esposto circa la legittimità dell’autotutela, deve essere esaminata la domanda risarcitoria.

25.2. Nel giudizio di appello, la ASL eccepisce che la domanda risarcitoria non era stata formulata con riferimento alla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., che comunque la sua condotta non può qualificarsi in termini di antigiuridicità e manca anche l’elemento soggettivo (in quanto la richiesta di parere all’ANAC e la determinazione n. 28/2014 escluderebbero la colpa grave oltre che il dolo), e che, in ogni caso, la domanda risarcitoria è generica e il danno non provato.

25.3. Il Collegio ritiene invece che la domanda sia stata ritualmente introdotta in giudizio e che sussistano gli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale.

25.3.1. Nell’appello, l’Istituto ha sottolineato che, contrariamente a quanto viene sostanzialmente affermato nella sentenza appellata, in primo grado la domanda di risarcimento è stata esplicitata anche con riferimento alla responsabilità precontrattuale, e richiama la memoria depositata in data 24 dicembre 2015 e la perizia dell’ing. Basile del 22 dicembre 2015, ad essa allegata.

25.3.2. Il Collegio osserva che, effettivamente, mediante detti atti, risultano dedotte le seguenti voci di danno: “danno per la mancata esecuzione del servizio”, “danno curriculare” e “danno per perdita di chance”, in parte riconducibili al c.d. interesse negativo, e risulta invocata (anche) la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c..

In ogni caso, la responsabilità precontrattuale è dedotta nell’appello, alla luce della eventualità che la reimmissione nell’esecuzione del servizio non risultasse esperibile.

25.3.3. In particolare, nell’ambito delle suddette voci di danno, può essere ricondotta al c.d. interesse negativo la sottovoce “mancato ammortamento investimenti”, quantificata dall’appellante in euro 88.770,23, così suddivisi: euro 34.106,30 per la quota del premio per la garanzia fideiussoria per cauzione definitiva pagata a Fin.Confidi (cfr. allegato 2 alla perizia), infruttuosamente, in quanto relativa al periodo di servizio non svolto (vale a dire, 1825 giorni preventivati – 343 giorni di esecuzione = 1482 giorni);
euro 30.163,93 per l’acquisto dalla ditta Paragliola di autovetture idonee a garantire la mobilità tra i presidi da vigilare del personale addetto al servizio (cfr. fatture, allegato 4), importo anch’esso rapportato al periodo di servizio non svolto (approssimato nella perizia in 4/5 del periodo complessivo);
euro 24.500,00 pagati a Staff Sicurezza e Servizi S.r.l., per implementazione delle installazioni tecnologiche (impianti di videosorveglianza, antifurto e telesoccorso antiaggressione) occorrenti per migliorare gli apprestamenti difensivi dei presidi (cfr. nota di detta società in data 17 settembre 2014, allegato 5).

Può altresì essere ricondotta all’interesse negativo la voce “danno per perdita di chance”, pari ad euro 185.000,00 che viene argomentato in relazione alle opportunità alternative di aggiudicarsi i servizi analoghi banditi nel periodo dicembre 2013-febbraio 2015, da ASL ed altre stazioni appaltanti nelle province di Caserta e Napoli.

25.3.4. Per quanto concerne i presupposti della responsabilità, non è (più) qui in discussione la legittimità del provvedimento di autotutela, quanto gli effetti risarcitori che ne derivano in relazione alla situazione dell’aggiudicatario.

Risulta infatti evidente, per quanto sopra esposto, che l’autotutela (per quel che concerne l’aggiudicazione del lotto n. 2) è stata esercitata, a distanza di quasi un anno dall’aggiudicazione dell’appalto e dall’avvio dell’esecuzione delle relative prestazioni (pur in mancanza della sottoscrizione del contratto), a causa di comportamenti e circostanze in alcun modo imputabili all’Istituto La Leonessa, e che hanno invece concretizzato la violazione dei principi di pubblicità delle regole di gara e di segretezza delle offerte da parte della stazione appaltante (restando confinata all’annullamento del solo lotto n. 1, l’eventuale rilevanza del comportamento dell’altra aggiudicataria).

Ciò si traduce nella violazione da parte della ASL Napoli 3 Sud dei canoni della correttezza e buona fede nei confronti dei partecipanti alla gara.

L’intervento dell’ANAC è successivo ai comportamenti in questione ed ha sottolineato le illegittimità, e non può quindi avere alcun effetto esimente.

La ASL non ha argomentato l’esistenza di un errore scusabile, e peraltro va ribadito che sono stati violati principi generali consolidati dell’azione amministrativa.

25.3.5. D’altra parte, non sembra contestabile che l’Istituto La Leonessa abbia sostenuto dei costi per partecipare alla gara, che detti costi avrebbero trovato remunerazione a seguito dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato alla società, ma che sono invece risultati inutili e non recuperabili per effetto dell’annullamento in autotutela della gara.

25.3.6. Riguardo alle voci di danno suindicate, il Collegio osserva che riguardo alla voce “danno per perdita di chance”, mentre la perizia summenzionata descrive analiticamente le gare alle quali l’appellante avrebbe potuto partecipare, ma non avrebbe partecipato a causa dell’impegno già assunto riguardo al servizio presso la ASL Napoli 3 Sud, nella perizia e negli altri atti depositati non viene specificamente argomentato, né tantomeno documentato per quali ragioni l’organizzazione aziendale e le sue possibilità di espansione impedissero di acquisire contestualmente in appalto altri servizi.

Tuttavia, al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 1228/2015 e n. 179/2015).

L’appellante non ha fornito elementi specifici utili a dimostrare il possesso dei requisiti necessari per partecipare agli altri appalti di servizi, e soprattutto la necessaria alternatività che la loro esecuzione avrebbe presentato rispetto all’esecuzione del servizio oggetto di controversia;
tale alternatività, in un settore che registra una forte incidenza dell’elemento della manodopera costituita dalle guardie particolari giurate (qualificata, ma non di difficile reperibilità sul mercato del lavoro), non può essere data per scontata, ma avrebbe dovuto essere concretamente dimostrata.

Pertanto, la sussistenza della voce di danno non può ritenersi, neanche secondo criteri presuntivi, provata.

25.3.7. Nell’ambito della sottovoce “mancato ammortamento investimenti”, negli atti non vi è prova che la somma di euro 24.500,00 (alla quale si sarebbe comunque dovuta applicare la stessa riduzione nella misura di 4/5 applicata alle altre voci, in ragione del periodo di parziale esecuzione del servizio) richiesta dalla Staff Sicurezza e Servizi S.r.l., sia stata effettivamente fatturata e pagata dall’appellante. Agli atti vi è soltanto una nota di richiesta di pagamento, per prestazioni che si assumono svolte (e in parte remunerate a professionista esterno, ma anche in questo caso non vi è giustificativo contabile).

L’importo non può pertanto essere riconosciuto, in quanto si tratta di costo non provato.

25.3.8. Le altre spese comprese nella sottovoce riguardano beni o servizi di cui è documentato l’acquisto in relazione alla partecipazione alla gara ed all’esecuzione dell’appalto, e che, a causa del limitato svolgimento del servizio, non hanno potuto trovare interamente ristoro nei ricavi, e non appaiono, o appaiono solo in parte, utilizzabili altrimenti.

Il Collegio ritiene che il costo non ammortizzato (euro 34.106,30) della garanzia fideiussoria debba essere riconosciuto all’appellante per intero.

Il risarcimento dei costi delle autovetture per il personale invece può essere riconosciuto per metà (30.163,93 : 2 = 15.081,96), per tener conto della ragionevole probabilità che le autovetture siano state, o possano in futuro essere utilizzate ai fini dell’esecuzione di altri servizi.

25.4. In conclusione, il Collegio ritiene che possa essere riconosciuto all’Istituto La Leonessa un risarcimento complessivo pari ad euro (34.106,30 + 15.081,96 =) 49.188,26 oltre a rivalutazione ed interessi a decorrere dalla cessazione del servizio e fino al momento del soddisfo.

26. Nel senso esposto deve essere parzialmente accolto l’appello dell’Istituto di Vigilanza La Leonessa e riformata la sentenza appellata.

27. Le spese di giudizio, in considerazione della vicenda procedimentale sottostante, possono essere interamente compensate tra tutte le parti, come del resto già avvenuto in primo grado.