Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-21, n. 202408431

Pubblicato il 21/10/2024

N. 08431/2024REG.PROV.COLL.

N. 02592/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2592 del 2024, proposto da
Consorzio Collegamenti Integrati Veloci – CO.C.I.V., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9597875103, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale di pec come in atti;

contro

-OMISSIS- s.c. a .r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale di pec come in atti;
Geovertical s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

CIR Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Letizia Govoni, con domicilio digitale di pec come in atti;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00290/2024, resa tra le parti concernente l’aggiudicazione di un appalto di lavori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CIR Ambiente s.p.a. e di -OMISSIS- s.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Alessandro Maggio e udito per la parte appellante l’avvocato Angelo Buongiorno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio Collegamenti Integrati Veloci – CO.C.I.V. (di seguito solo CO.C.I.V.), ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle barriere antirumore ferroviarie nella tratta compresa da pk 44+700 a pk 52+215 (Pozzolo – Tortona).

All’esito della gara si è classificato al primo posto il -OMISSIS- s.c. a r.l. (d’ora in poi solo -OMISSIS-).

In sede di verifica dei requisiti di partecipazione è emerso, però, che:

a) il legale rappresentante di una delle consorziate designata per l’esecuzione dei lavori, la -OMISSIS- s.r.l., risultava sottoposto a un’indagine penale per turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) in gare bandite da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (R.F.I.), in relazione alla quale, era stato anche emesso un decreto di perquisizione;

b) i fatti oggetto della detta indagine avevano portato, nel maggio 2022, alla sospensione della -OMISSIS- dal Sistema di qualificazione di R.F.I. e all’adozione di conseguenti provvedimenti di esclusione dalle gare da quest’ultima bandite.

Alla luce di tali circostanze, la stazione appaltante ha giudicato la -OMISSIS- priva del requisito concernente la moralità professionale e ha, conseguentemente, disposto l’esclusione dalla gara del -OMISSIS- e l’aggiudicazione della commessa al R.T.I. CIR Ambiente/Geovertical, secondo classificato.

Ritenendo i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione illegittimi, il -OMISSIS- li ha impugnati con ricorso al T.A.R. Piemonte, il quale, con sentenza 16 marzo 2024, n. 290, lo ha accolto, ritenendo il provvedimento espulsivo viziato da difetto di motivazione.

Avverso la sentenza ha proposto appello il CO.C.I.V.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il -OMISSIS-, il quale, con successiva memoria, ha meglio illustrato le proprie tesi difensive.

Si è costituita in giudizio, senza prendere posizione, anche la CIR Ambiente s.p.a.

Alla pubblica udienza del 10/10/2024 la causa è passata in decisione.

Con un unico articolato motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere il provvedimento di espulsivo inficiato da difetto di motivazione, perché asseritamente non sorretto da un’autonoma valutazione dei fatti rilevanti, come emergerebbe, anche, dall’esito negativo avuto della perquisizione disposta nei confronti del legale rappresentante della -OMISSIS-.

Al riguardo l’appellante osserva che, ai sensi dell’art. 247 c.p., la perquisizione può essere disposta solo in presenza di elementi probatori già acquisiti, al fine di trovare conferme all’impianto accusatorio, per cui, il fatto che l’incombente dia esito negativo, non toglierebbe valore alle prove già raccolte.

D’altronde, la sentenza appellata non sarebbe condivisibile nella parte in cui afferma che nella specie sarebbe mancata “ una attualizzata valutazione dei fatti addebitati all’amministratore della -OMISSIS-… ”.

Al contrario, sia R.F.I. sia l’odierno appellante avrebbero ritenuto gli elementi emersi in sede penale sufficienti a pregiudicare l’affidabilità dell’operatore economico, anche se ancora non accertati con sentenza.

L’appellata pronuncia non sarebbe convincente nemmeno laddove sostiene che l’omessa dichiarazione dell’indagine penale pendente, da parte del -OMISSIS-, il quale ne avrebbe fatto cenno solo in sede di chiarimenti resi a seguito di apposita richiesta da parte della stazione appaltante, non avrebbe potuto costituire, di per sé, motivo di esclusione, atteso che soltanto la falsa dichiarazione e non l’omissione dichiarativa potrebbe essere sanzionata con l’esclusione automatica.

E invero, anche in assenza di un automatismo espulsivo, spetterebbe, comunque, alla stazione appaltante il potere di valutare, in concreto, la rilevanza della mancata dichiarazione sotto il profilo dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente.

Nella specie, tanto l’esistenza degli obblighi dichiarativi, quanto quella della suddetta potestà valutativa, troverebbero conferma nello stesso disciplinare di gara, laddove dispone che, ai “ … fini dell’accertamento dei motivi di esclusione di cui al comma 5, lett. c), c-bis), c-ter) e c-quater) dell’art. 80 del Codice, dovranno essere dichiarate tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva a COCIV il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione ” (pag. 26).

La stazione appaltante, nell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale, avrebbe, peraltro, compiuto un’attenta disamina dei fatti ascritti al legale rappresentante della -OMISSIS-, motivando in ordine alla loro ritenuta gravità e alla loro idoneità a incidere negativamente sulla moralità professionale dell’operatore economico.

Nel provvedimento di esclusione, inoltre, sarebbe stata messa in evidenza la stretta relazione tra rilevanza dell’omissione dichiarativa e gravità dei fatti emersi in sede penale.

L’appellante ha, infine, osservato che:

a) nel concetto di grave illecito professionale rientrerebbe qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria a un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico;

b) il giudizio sulla sussistenza del grave illecito professionale sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo solo in presenza di una manifesta arbitrarietà, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative;

c) nella specie non emergerebbe una manifesta inattendibilità della valutazione compiuta, né si ravviserebbero palesi travisamenti o irrazionalità;

d) nell’impugnato provvedimento di esclusione sarebbe stato anche rilevato come, in base alla c.d. “teoria del contagio”, le condotte illecite commesse, nell’esercizio della propria attività professionale, dai titolari di cariche sociali, si rifletterebbero sull’affidabilità del concorrente, in virtù del potere della persona fisica di orientarne le scelte.

Prima di procedere all’esame del sintetizzato mezzo di gravame è opportuno trascrivere, ai fini di una trattazione congiunta, le censure non esaminate dal