Pubblicato il 02/02/2017

N. 00444/2017REG.PROV.COLL.

N. 09452/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9452 del 2014, proposto dalle Società Paci e Pagliari di Paci Patrizio &
c. S.n.c.., e Agripower S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Orciano di Pesaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato I C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emilia Rosa Faraglia in Roma, via Rodi, 32;
Provincia di Pesaro e Urbino non costituita in giudizio;

nei confronti di

Regione Marche non costituita in giudizio;
Claudio Pieroti non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per le Marche, Sezione I, n. 317 del 7 marzo 2014, resa tra le parti, concernente accertamento della trasposizione del limite provvisorio di tutela integrale quale atto preparatorio all'adeguamento del p.r.g. al p.p.a.r.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Orciano di Pesaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. O F e udito l’avv. M. Fagiolo su delega di I C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con l’appello in esame, le società Paci e Pagliari di Paci Patrizio e c. s.n.c. ed Agripower s.r.l. , impugnano la sentenza 7 marzo 2014 n. 317, con la quale il TAR per le Marche ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto per l’annullamento di una pluralità di atti e, in particolare, delle delibere del Consiglio comunale di Orciano di Pesaro 10 febbraio 2012 n. 4 e 11 febbraio 2012 n. 5, recanti l’adozione del Piano regolatore generale in adeguamento al Piano paesaggistico ambientale regionale (PPAR), nonché per l’accertamento della trasposizione del limite provvisorio di tutela integrale previsto dal PPAR, di cui agli artt. 61 e 27 bis NTA, quale atto preparatorio ed obbligatorio all’adeguamento del PRG al PPAR.

In particolare, con la deliberazione n. 5/2012, le aree di proprietà della società nel Comune di Orciano sono state inserite in zona omogenea E, e sottoposte a vincolo di tutela di cui all’art. 29 PPAR (corsi d’acqua) in relazione al fosso Vergineto. Tale fascia di tutela, già stabilita in m. 135 dal PPAR e poi fissata in m. 50 dal PRG del 2005, veniva incrementata sino a 150 m.

1.2. La sentenza impugnata in primo luogo afferma l’inammissibilità dell’azione di accertamento dell’esatta trasposizione del limite provvisorio di tutela integrale previsto dal PPAR, di cui agli artt. 61 e 27 bis delle relative NTA;
e dichiara inoltre l’improcedibilità del ricorso avverso gli atti di adozione del PRG, poiché questo è stato “superato da provvedimenti successivi”.

Infatti, secondo la sentenza impugnata, “la determinazione dell’ambito definitivo di tutela, all’epoca del ricorso oggetto di sola adozione da parte del Comune, rimaneva sottoposta al parere della Provincia che ne ha sancito la coerenza con il PPAR”, parere che è stato poi recepito dalla delibera 10 ottobre 2013 n. 42, con la quale il Consiglio comunale di Orciano ha approvato definitivamente il PRG, entrando così “a far parte della motivazione sottesa alla delimitazione dell’ambito definitivo di tutela”.

1.3. Avverso la decisione impugnata vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione art. 61 NTA del

PPAR

Marche;
violazione e falsa applicazione dei precedenti giurisprudenziali in materia di difetto di motivazione sotto profili decisivi per il giudizio;
ciò in quanto la sentenza “erra laddove ritiene che l’atto di trasposizione provvisoria del vincolo non abbia attitudine di accertamento dotato di propria autonoma efficacia e idoneo ad incidere e conformare il territorio” e dunque nega l’ammissibilità dell’”azione di accertamento e condanna pubblicistica richiesta”. Infatti, “la trasposizione del vincolo provvisorio è adempimento dotato di una propria valenza ed efficacia sul territorio nonché di una propria autonoma lesività in quanto svolge la propria efficacia sia nella fase provvisoria di regolazione del territorio prima del sistema comunale di PRG sia come atto vincolato derivante dalla cartografia e normativa tecnica regionale sul quale verranno operate le successive valutazioni ad opera dei Comuni per la individuazione dei vincoli definitivi”. Nel caso di specie, “il potere discrezionale di individuazione del vincolo definitivo ha risentito di tale erronea rappresentazione cartografica”. Quanto al tipo di azione proposta, “i ricorrenti non hanno proposto un’azione di accertamento atipica bensì l’azione di accertamento e di condanna pubblicistici disciplinata dall’art. 31 e successivamente dall’art. 34 c.p.a., in relazione agli atti di natura vincolata o nei quali non residuano più margini di discrezionalità tecnica”;

b) error in iudicando in relazione all’errata interpretazione dell’art. 26 l. reg. urbanistica ed alla mancata applicazione del principio giurisprudenziale secondo il quale l’annullamento dell’atto di adozione dello strumento urbanistico produce effetti caducanti nei confronti dell’atto di approvazione regionale.

La parte appellante, fondando sull’accoglimento dei motivi innanzi riportati, e dunque sulla riforma della sentenza impugnata, ripropone i motivi (non esaminati) del ricorso instaurativo del giudizio di I grado (v. pagg. 38 – 67).

1.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Orciano di Pesaro, che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’udienza pubblica di trattazione del 27 ottobre 2016, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. 1. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Quest’ultima ha giudicato di due domande proposte dalle attuali appellanti con il ricorso instaurativo del giudizio di I grado:

- una domanda di annullamento, in particolare, delle deliberazioni nn. 4 e 5 del 2012, con le quali il Consiglio comunale di Orciano ha esaminato le osservazioni ed adottato in via definitiva il PRG, in adeguamento al PPAR. In ordine a tale domanda, la sentenza ha pronunciato l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto medio tempore è stato approvato in via definitiva il predetto PRG, con delibera del Consiglio comunale n. 42/2013;

- una domanda di accertamento relativa alla esatta trasposizione del limite provvisorio di tutela integrale previsto dal PPAR ex artt. 61 e 27-bis delle relative NTA. In ordine a tale domanda, la sentenza afferma l’assenza di tale potere di accertamento tra quelli attribuiti al giudice amministrativo, in quanto tale “accertamento di tipo tecnico viene poi recepito in un atto ampiamente discrezionale, cioè la determinazione dell’ambito di tutela definitivo, sottoposto ad obbligatorio parere provinciale”, con la conseguenza che “nel caso in esame possono solo essere eventualmente contestati i vizi di tale accertamento che si ripercuotono nel provvedimento finale”.

Per il tramite delle due azioni proposte, la società lamenta, in sostanza, una errata trasposizione cartografica finalizzata alla individuazione nel territorio comunale dei vincoli provvisori fissati dal PPAR e propedeutico alle definitive valutazioni del Comune in sede di nuovo PRG.

2.2. Orbene, l’art. 61 delle NTA del PPAR, disposizione più volte richiamata dall’appellante, disciplina le “operazioni preliminari per l’attuazione del Piano”, che, ai sensi dell’art. 59, comporta l’adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici generali dei Comuni.

Tali operazioni preliminari consistono nel trasferimento cartografico delle previsioni del piano, relative al territorio interessato, nonché nella individuazione delle zone A e B di cui al D.M. n. 1444/1968. Esse costituiscono “la indispensabile premessa conoscitiva per la verifica dei contenuti degli strumenti urbanistici vigenti da adeguare” al Piano, oltre che essere utili a facilitare l’applicazione, anche in via di salvaguardia ai sensi dell’art. 11 della l. reg. 8 giugno 1987 n. 26, delle prescrizioni di base di cui al precedente art. 3, lett. c), tra le quali ultime sono previste quelle “immediatamente vincolanti per qualsiasi soggetto pubblico o privato, e prevalenti nei confronti di tutti gli strumenti di pianificazione e programmazione vigenti”.

Appare, dunque, evidente come la mera “trasposizione cartografica”, lungi dal costituire “adempimento dotato di una propria valenza ed efficacia sul territorio”, come sostenuto dall’appellante (pag. 20 app.), costituisce un adempimento tecnico propedeutico alla adozione del nuovo strumento urbanistico generale, adempimento che, come è ovvio, rende (in via di fatto) più intellegibili le prescrizioni del PPAR, una volta riprodotte dette previsioni nello specifico territorio interessato.

D’altra parte, la stessa giurisprudenza indicata dall’appellante riferisce ad una delibera di Consiglio comunale, recante trasposizione dei vincoli di PPAR nel piano di fabbricazione (e non già all’atto di trasposizione cartografica), la definizione di “atto amministrativo generale di natura ricognitiva” (TAR Marche, 12 maggio 2008 n. 268, , confermata, senza indicazioni specifiche sul punto citato, da Cons. Stato, sez. IV, n. 4862/2009).

Ne consegue che – ferma la natura della cartografia quale atto tecnico propedeutico all’adozione dello strumento urbanistico – le prescrizioni vincolistiche di tutela, eventualmente lesive, sono da rinvenirsi o, in via provvisoria, nello stesso PPAR (relativamente alla loro immediata incidenza ex art. 3 NTA), ovvero nel PRG del Comune che le recepisce.

2.3. Da quanto esposto consegue che deve trovare conferma quanto affermato dalla sentenza impugnata, sia in ordine alla inammissibilità della domanda di accertamento, sia in ordine alla sopravvenienza di difetto di interesse all’annullamento delle delibere di adozione del nuovo PRG da parte del Consiglio comunale di Orciano, una volta sopravvenuta la delibera di definitiva approvazione del Piano medesimo, successiva all’espressione di parere da parte della Provincia di Pesaro.

2.4. Quanto al primo aspetto, giova osservare che l’art. 34, co. 1, lett. c) C.p.a. prevede l’”azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto”, ma solo “contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio” e sempre che – come previsto dall’art. 31, co. 3, C.p.a. – si tratti di “attività vincolata o quando risulta che non residuano margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbono essere compiuti dall’amministrazione” (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011 n. 3 e 29 luglio 2011 n. 15, secondo la quale “la domanda tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento satisfattorio non è ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della domanda di annullamento del provvedimento negativo o del rimedio avverso il silenzio ex art. 31)”.

Nel caso di specie non sono rinvenibili i presupposti ai quali il citato art. 34 ancora la possibilità di condanna dell’amministrazione al rilascio di un provvedimento, sia in quanto il giudizio instaurato non è quello avverso il silenzio serbato dall’amministrazione su una istanza dell’interessato ovvero avverso il diniego di accoglimento di detta istanza, sia in quanto, nel caso di specie, non è riscontrabile attività vincolata dell’amministrazione.

Ciò è, d’altra parte, noto alla stessa appellante, laddove afferma che “nel fissare gli ambiti definitivi di tutela i Comuni godono di un ampio margine di discrezionalità, tenuto conto del potere loro assegnato di valutare la capacità del territorio di sostenere le trasformazioni” (v. pag. 21 app.).

In buona sostanza, con l’azione in esame si chiede al giudice amministrativo di esercitare un (inammissibile) sindacato (anticipato) su poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione nella sede propria (cfr. Ad. plen. n. 5 del 2015).

2.5. Quanto al secondo aspetto, non può riconoscersi alcun effetto “caducante” alla delibera di adozione del Piano regolatore rispetto alla delibera di definitiva approvazione del Piano medesimo, atteso che quest’ultima, anche per effetto del recepimento delle indicazioni rese dalla Provincia, costituisce atto autonomo di pianificazione del territorio, dal quale deriva la definitiva imposizione del regime di tutela in adeguamento al PPAR.

Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire (Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2012 n. 4828;
13 gennaio 2010, n. 50;
13 aprile 2005 n. 1743, giurisprudenza in parte citata anche dalla sentenza impugnata e dall’appellante):

“il piano regolatore, e conseguentemente anche le varianti allo stesso, una volta adottato, nella misura in cui è suscettibile di applicazione, è atto immediatamente lesivo ed autonomamente impugnabile . . . ciò in quanto, agli effetti della configurabilità di un atto come provvedimento impugnabile, ciò che rileva non è la sua collocazione al termine del procedimento, bensì il carattere costitutivo degli effetti che allo stesso si ricollegano”. E nel caso esaminato dalla giurisprudenza citata, è stata esclusa la necessità di impugnazione dell’atto regionale di approvazione del PRG (in quel contesto, atto conclusivo del procedimento e solo “nella parte in cui lo stesso si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatte oggetto di impugnativa”), atteso l’effetto caducante conseguente all’annullamento della delibera di adozione del Piano;
diversamente nel caso in cui l’approvazione comporti modifiche delle prescrizioni e previsioni originariamente impugnate (nella specie il recepimento del parere provinciale che costituisce, ex art. 26, l.r. n. 34 del 1992, l’assetto conclusivo degli interessi di carattere paesaggistico).

Invero, per un verso, l’immediata applicabilità delle misure di tutela/salvaguardia deriva dal PPAR, per altro verso il procedimento di approvazione dello strumento urbanistico generale è diversamente regolato, prevedendosi una definitiva approvazione da parte del Consiglio comunale, dopo il parere espresso dalla Provincia, di modo che è solo con tale ultimo atto che l’ente titolare della potestà di pianificazione/programmazione del territorio esercita definitivamente il proprio potere discrezionale.

Ciò comporta che, una volta approvato definitivamente il PRG (con delibera del Consiglio comunale di Orciano n. 42/2013 rimasta inoppugnata), ne consegue la improcedibilità del ricorso proposto avverso le delibere di adozione del predetto.

2.6. Per completezza il Collegio rileva che l’appellante non ha comunque richiesto l’accertamento della illegittimità degli atti impugnati a fini risarcitori, ex art. 34, co. 3, c.p.a., il che esonera da ogni approfondimento in merito (arg. da Cons. Stato, Ad .plen., nn. 4 e 5 del 2015).

2.7. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata (il che esclude anche l’esame dei motivi di ricorso non esaminati in I grado e riproposti in appello).

2.8. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.