N. 05968/2010 REG.DEC.

N. 04505/2009 REG.RIC.

N. 04584/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4505 del 2009, proposto da:
Comune di Lavagna, rappresentato e difeso dagli avv.ti I D, G G, L V, con domicilio eletto presso L V in Roma, via Asiago N.8;

contro

Impresa Ecologica di Busso Giuseppe in Pr. e Nq.Cpg Mand.Ati, rappresentato e difeso dagli avv. D G, F T, con domicilio eletto presso F T in Roma, largo Messico,7;
Ati - Ecosi Srl Anche in Proprio, Ati - Fenice Srl Anche in Proprio;
Idealservice Soc. Coop. in Pr.E Nq.Mand. Cpg Ati, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via L. Canina N. 6;

Sul ricorso numero di registro generale 4584 del 2009, proposto da:
Idealservice Soc.Coop. in Pr. e Q. Cg Ati, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Canina, 6;
Ati Fenice S.r.l.;

contro

Impresa Ecologica di Busso Giuseppe in P. e Q. Cg Ati, rappresentato e difeso dagli avv. D G, F T, con domicilio eletto presso F T in Roma, largo Messico,7;
Ati Eco Si S.r.l.;

nei confronti di

Comune di Lavagna;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4505 del 2009:

della sentenza del Tar Liguria - Genova -sezione II n. 00851/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI SOLIDI URBANI.

quanto al ricorso n. 4584 del 2009:

della sentenza del Tar Liguria – Genova, sezione II n. 00851/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI SOLIDI URBANI..

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Gerbi, Villani, Granara, Tedeschini e Paviotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Lavagna aveva indetto una gara per l'affidamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, della quale era risultata vincitrice l’ATI “ Ideal service e Fenice srl”.

Il comune, in sede di verifica delle autocertificazioni prodotte a corredo dell'offerta delle prime due classificate, accertava la non regolarità contributiva della ATI “ECO S.I.” alla data di presentazione dell'offerta e procedeva alla sua esclusione dalla gara.

Nelle more del procedimento di esclusione, quest'ultima presentava ricorso chiedendo l'annullamento dell’aggiudicazione in favore della ATI “Ideal Service” e successivamente, con motivi aggiunti, impugnava anche il provvedimento di esclusione dalla gara emesso nei suoi confronti.

Il Tar, con la sentenza qui impugnata annullava l'esclusione dell'ATI “ECO S.I”, avendo ritenuto infondati i motivi sostenuti dal comune in ordine alla sua irregolarità contributiva, ed annullava l’aggiudicazione in favore dell’ATI “Ideal service”, perché priva della certificazione Iso 14001, avendo l'amministrazione, nel corso di gara, illegittimamente considerato non necessario il possesso della richiamata certificazione.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello il comune di Lavagna e l’ATI “Ideal service”, che hanno sostenuto la correttezza dell’esclusione della società “ECO S.I “ motivata sia sul mancato possesso di regolarità contributiva alla data di presentazione dell'istanza di partecipazione alla gara e anche sulla presunta falsità dell'autocertificazione resa dall'esponente in data 17/11/08, in ordine alla mancanza di gravi violazioni, con riferimento alle norme in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali;
hanno, inoltre, sostenuto l'infondatezza dei motivi proposti in via principale.

L’appellato, costituitosi in giudizio, ha sostenuto con “ appello incidentale”, l'infondatezza dei motivi sostenuti dalle controparti.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Con autocertificazione in data 17 settembre del 2008, corrispondente alla data di presentazione della offerta, l'impresa aveva dichiarato di essere in regola con i versamenti previdenziali ed assistenziali alla data di presentazione dell'offerta indicando, però, la data del 20 settembre 2008, coincidente con quella di scadenza del bando.

Il comune ha valutato la data di effettiva presentazione dell'offerta ed ha accertato che, al 17/9/08 l’impresa non era in regola con i versamenti previdenziali e, pertanto, non ha ritenuto valide le giustificazioni fornite nei mesi successivi, secondo cui la situazione di irregolarità sarebbe venuta meno a seguito di una istanza di dilazione, presentata dall'impresa il 18 settembre 2008, che avrebbe sanato la posizione della stessa dopo la presentazione dell'offerta ma, comunque, entro il termine di scadenza del bando, fissata al 20 settembre.

Al riguardo, deve convenirsi con il comune che non poteva prendere in considerazione la certificazione di regolarità contributiva che recava la diversa data di regolarità riferita al 18 settembre 2008, ma che risulta emessa e presentata all’amministrazione nei mesi successivi, in sede di procedimento di esclusione.

Su tale profilo il provvedimento impugnato correttamente motiva che l'accoglimento “ della istanza di dilazione… deve in ogni caso precedere l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità” e che non “ pare ammissibile una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se tale requisito dipende, come ovvio, non dalla presentazione dell'istanza, ma dall'accoglimento della stessa”.

Va, infatti rilevato che il termine “ teorico” per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis, diventa “concreto” con l'effettiva presentazione dell'offerta ed è a quel momento che l'impresa deve dichiarare la sua effettiva posizione nei confronti degli obblighi previdenziali, a nulla rilevando che tale situazione possa essere accertata e dimostrata solo in un momento successivo alla scadenza del termine, pur se con riferimento ad una data anteriore a tale scadenza.

Non appare, infatti, ammissibile una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se tale requisito dipende non dalla mera presentazione dell'istanza, ma dall'accoglimento della stessa che, nella fattispecie, è avvenuto in data successiva alla scadenza del bando, a nulla rilevando gli effetti retroattivi di tale accertamento.

Tale motivo è sufficiente per legittimare l'esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente in primo grado, con conseguente inammissibilità dei motivi di ricorso proposti avverso l’aggiudicataria.

L'appello va, pertanto, accolto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.