Pubblicato il 18/12/2017

N. 05955/2017REG.PROV.COLL.

N. 06740/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6740 del 2017, proposto dagli ingegneri D N B, P P e C M, in proprio e quali membri del costituendo raggruppamento temporaneo tra i medesimi professionisti, rappresentati e difesi dagli avvocati G M e L V M, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Sesto Rufo, n. 23;

contro

società Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato G P, con domicilio ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato;

nei confronti di

ingegneri P A, C S e P M, in proprio e quali membri del raggruppamento temporaneo tra professionisti denominato “Ferrovieri Sempre”, non costituiti in giudizio nel presente grado;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 262/2017, resa tra le parti e concernente: gara per l’affidamento del servizio di « Collaudo tecnico amministrativo in corso d’opera, mediante una commissione, per i lavori di realizzazione del lotto costruttivo “Mules 2-3” »;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata BBT SE;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Bruno Taverniti, in dichiarata delega dell’avvocato Lucio V. Moscarini, e G P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dalla società Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE con bando pubblicato in GUUE il 25 novembre 2016, per l’affidamento del servizio di « Collaudo tecnico amministrativo in corso d’opera, mediante una commissione, per i lavori di realizzazione del lotto costruttivo “Mules 2-3” », secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 2.000.000,00 (al netto dell’IVA), sfociata nell’aggiudicazione in favore raggruppamento temporaneo di professionisti (r.t.p.) “Ferrovieri Sempre” composto dagli ingegneri P A, C S e P M, classificatosi al primo posto davanti al r.t.p. composto dagli ingegneri D N B, P P e C M.

2. Con la qui appellata sentenza il Tr.g.a. -Sezione autonoma di Bolzano, in accoglimento di correlativa eccezione sollevata dalle controparti, dichiarava irricevibile il ricorso n. 124 del 2017 proposto dal r.t.p. secondo classificato avverso l’ammissione del r.t.p. controinteressato alla gara (e l’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultimo), incentrato sulla mancanza dei requisiti speciali in capo al raggruppamento aggiudicatario.

In particolare, il T.r.g.a. rilevava quanto segue:

- dal verbale di gara n. 6 risultava che i due raggruppamenti nella seduta del 6 aprile 2017 erano stati ammessi alla gara in esito all’esame della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine speciale previsti nei punti 5.3.1 « Capacità economico - finanziaria » e 5.3.2 « Capacità tecniche e professionali » del bando di gara;

- il provvedimento di ammissione era stato pubblicato il giorno successivo sul sito istituzionale della stazione appaltante BBT, e dell’avvenuta pubblicazione era stata data comunicazione al r.t.p. ricorrente mediante posta elettronica certificata, pervenuta lo stesso giorno 7 aprile 2017, del seguente tenore letterale: « Con riferimento alla procedura aperta in oggetto, si comunica che la Commissione giudicatrice, giusto verbale prot. ZI 0346l del 6.4.2017, ha concluso con esito positivo l’esame della documentazione a dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale prodotta dal costituendo R.T.P. risultato primo nella graduatoria di gara (mandatario Dott. Ing. P A e mandanti: Dott. Ing. C S e Dott. Ing. P M). Ai sensi di quanto previsto dall’art. 29 comma 1 del d.lgs. 50/2016 si informa che il detto verbale, unitamente ai verbali di gara dal n. 1 al n. 6 è stato messo a Vostra disposizione in data odierna nella pagina web del sito istituzionale di BBT SE dedicata alla procedura stessa, a cui potete avere accesso con le credenziali già da Voi usate per l’accesso agli atti di gara. Si comunica altresì, ai sensi di quanto previsto dall’art. 76 comma 3 del d.lgs. 50/2016, che la documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico organizzativi, prodotta da detta R.T.P. è a Vostra disposizione per l’eventuale accesso agli atti »;

- era infondata la tesi difensiva dei ricorrenti, i quali, nel richiamare la previsione dell’art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – laddove, in seguito alla modifica apportata in pendenza della gara dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017, stabiliva con effetto dal 20 maggio 2017, ossia a termine d’impugnazione ormai scaduto, che « il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione » –, contestavano che il dies a quo potesse individuarsi alla data del 7 aprile 2017, essendo il provvedimento di ammissione della controinteressata, pubblicato sul profilo telematico della committente, privo di motivazione, e i quali assumevano che la decorrenza del termine d’impugnazione doveva essere individuata al 28 aprile 2017, data in cui era stato reso disponibile il verbale n. 8 relativo alla seduta della commissione di gara del 26 aprile 2017, contenente la motivazione per cui la commissione aveva ritenuto sussistenti i requisiti speciali in capo al r.t.p. primo classificato;

- infatti, risultava dagli atti di causa che i ricorrenti avevano effettuato l’accesso agli atti l’11 aprile 2017 e presentato osservazioni il 14 aprile 2017, con le quali avevano contestato il possesso dei requisiti speciali in capo al r.t.p. controinteressato, sicché doveva ritenersi comprovato per tabulas che gli stessi, quanto meno dal giorno 11 aprile 2017, avevano avuto piena cognizione della documentazione di gara sulla cui base l’aggiudicataria era stata ammessa alla procedura di evidenza pubblica;

- ne conseguiva la tardività del ricorso, notificato il 26 maggio 2017 via pec ed il 29 maggio 2017 in forma cartacea, quindi oltre il termine di decadenza ex art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., nella specie decorrente dall’11 aprile 2017;

- né sussistevano i presupposti per una rimessione in termini per errore scusabile;

- ne conseguiva, altresì, l’inammissibilità dell’impugnazione degli atti successivi (in particolare, del provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato il 27-28 aprile 2017), per vizi di illegittimità derivata.

3. Avverso tale sentenza interponeva appello il r.t.p. originario ricorrente, censurando l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso, chiedendone quindi la riforma e riproponendo espressamente l’unico motivo del ricorso di primo grado, incentrato sull’assenza dei requisiti speciali in capo al r.t.p. aggiudicatario.

L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado, vòlto all’annullamento degli atti di gara e, in subordine, al conseguimento del risarcimento dei danni per equivalente monetario.

4. Si costituiva in giudizio la stazione appaltante BBT SE, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

Ometteva, invece, di costituirsi in giudizio il r.t.p. controinteressato.

5. All’udienza pubblica del 26 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Sebbene l’appello sia fondato nella parte in cui censura l’erronea statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado, quest’ultimo deve tuttavia essere respinto perché infondato nel merito.

6.1. Ad escludere la tardività del ricorso di primo grado è sufficiente rilevare che, nel caso di specie, la pubblicazione del provvedimento di ammissione del raggruppamento sulla piattaforma telematica della stazione appaltante non permetteva al raggruppamento ricorrente di percepire le ragioni specifiche dell’ammissione del r.t.p. “Ferrovie Sempre” alla gara, essendo la relativa motivazione stata esplicitata per la prima volta soltanto nel verbale della seduta riservata del 26 aprile 2017 (pervenuto al r.t.p. ricorrente il 28 aprile 2017;
v. relativa comunicazione e-mail , in atti), con il seguente passaggio testuale : « Le professionalità e le esperienze maturate e comprovate dalle tre figure proposte come Commissione di collaudo T/A, legate ai ruoli che i professionisti hanno rivestito nel corso del proprio percorso lavorativo sono indiscutibilmente di alto profilo e coerenti con le specifiche richieste. Le certificazioni presentate a dimostrazione dei requisiti tecnico organizzativi evidenziano i ruoli di alta responsabilità che i professionisti hanno rivestito in attività riguardanti progetti di rilevanti dimensioni, in Italia e all’estero ».

Solo in esito a tale motivazione, gli originari ricorrenti erano stati posti in grado di cogliere eventuali profili di illegittimità della decisione della commissione di ammettere il r.t.p. antagonista alla gara e di vagliarne la conformità, o meno, alle previsioni della lex specialis , in particolare al punto 5.3 del bando integrale di gara recante « Criteri di selezione attinenti la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali ».

A prescindere da ogni questione intertemporale relativa alla applicabilità o meno, alla fattispecie sub iudice , della novella legislativa apportata all’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – cui rinvia l’art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm. – dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 6, in vigore dal 20 maggio 2017, che, per quanto qui interessa, prevede che il termine per l’impugnativa degli atti di esclusione e di ammissione decorre dal momento in cui i relativi atti « sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione », ritiene il Collegio che un’interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina previgente, tesa a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale della parte ricorrente nel c.d. rito super-speciale di cui all’art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm., non possa che condurre all’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione o di esclusione alla data in cui i ricorrenti abbiano avuto piena contezza di tutti i profili rilevanti indispensabili per la proposizione del ricorso e l’esercizio pieno ed effettivo del diritto di azione.

Occorre, al riguardo, precisare che tale soluzione deve ritenersi applicabile sia al caso dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di esclusione o di ammissione, non corredato di motivazione, sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, sia al caso della presenza di un rappresentante dell’operatore alla seduta in cui la commissione proceda all’apertura e all’esame della documentazione amministrativa, qualora in tale sede non siano pienamente percepibili e conoscibili le ragioni poste a base dell’atto di esclusione o di ammissione e non sia, pertanto, configurabile una conoscenza effettiva di eventuali profili lesivi in rapporto al rimedio esperibile.

O, non essendo nel caso di specie le ragioni, per le quali il r.t.p. controinteressato era stato ammesso alla gara, state rese note in sede di pubblicazione (sul sito della stazione appaltante) dei raggruppamenti ammessi alla gara, ma essendo tali ragioni divenute percepibili per il r.t.p. ricorrente soltanto in esito alla comunicazione, in data 28 aprile 2017, del verbale di commissione n. 8 del 26 aprile 2017, il dies a quo del termine di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm. andava individuata al 28 aprile 2017 (e non già all’11 aprile 2016, data di accesso al verbale n. 6 del 6 aprile 2017), con conseguente tempestività del ricorso di primo grado, notificato il 26 maggio 2017 via pec e il 29 maggio in forma cartacea.

Sotto il profilo processuale, l’accoglimento del motivo d’appello, con cui si censura l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado, non comporta il rinvio della causa al giudice di primo grado, ma la devoluzione al giudice d’appello dei motivi di primo grado, il cui ingresso era rimasto impedito da quella declaratoria, con conseguente necessità di affrontare il merito del ricorso di prima istanza (v. sul punto, ex plurimis , Cons. Stato, Sez. IV, n. 1558/2016;
Cons. Stato, Sez. III, n. 6453/2011).

6.2. Il ricorso di primo grado, incentrato sull’asserita mancanza, in capo ai professionisti componenti del r.t.p. controinteressato, dei requisiti di qualificazione tecnico-professionale previsti nella lex specialis , deve essere respinto nel merito.

Infatti, il bando integrale di gara, al punto 5.3, sotto la rubrica « Criteri di selezione attinenti la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali », esordisce dichiarando espressamente che i criteri di seguito stabiliti si discostano dalle linee guida adottate dall’ANAC con deliberazione n. 973 del 14 settembre 2016, «[…] in ogni caso non vincolanti, in quanto esse non appaiono attagliarsi adeguatamente alla fattispecie in esame, consistente in un servizio di ingegneria relativo ad un appalto di lavori di eccezionale valore economico e durata », poiché « un’applicazione dei criteri previsti in tali linee guida […] determinerebbe la fissazione di importi di fatturato o di importi di lavori talmente elevati da restringere notevolmente la concorrenza, in maniera non proporzionata alla esigenza della stazione appaltante di selezionare prestatori di servizi dotati di idonea capacità ».

Le specificazioni dei requisiti della capacità tecnico-professionale contenute nel successivo punto 5.3.2 – dove, per quanto qui interessa, per l’assunzione dell’incarico di presidente della commissione di collaudo tecnico amministrativo è previsto, a pena di esclusione, il requisito di « aver svolto l’incarico professionale di collaudatore T/A, anche in qualità di componente di specifica commissione, o di Direttore Lavori o di progettista in almeno un’opera infrastrutturale complessa (ferrovie, strade, autostrade, metropolitane, ecc.) comprendente la realizzazione di una galleria stradale, autostradale, ferroviaria, metropolitana o idraulica, del valore non inferiore ad euro 50.000.000,00. È richiesto che tale incarico sia iniziato non oltre dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando di gara e che esso sia stato regolarmente eseguito e concluso alla data di presentazione dell’offerta nella presente gara », e, per l’assunzione dell’incarico di membro della stessa commissione di collaudo, è previsto (sempre a pena di esclusione) il requisito di « aver svolto l’incarico professionale di collaudatore T/A, anche in qualità di componente di specifica commissione (per gli ingegneri o architetti o geologi), o il ruolo di Direttore Lavori (solo per gli ingegneri o architetti) o progettisti (solo per gli ingegneri o architetti) in almeno un’opera infrastrutturale complessa (ferrovie, strade, autostrade, metropolitane, ecc.) comprendente la realizzazione di una galleria stradale, autostradale, ferroviaria, metropolitana o idraulica, del valore non inferiore ad euro 50.000.000,00. È richiesto che tale incarico sia iniziato non oltre dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando di gara e che esso sia stato regolarmente eseguito e concluso alla data di presentazione dell’offerta nella presente gara » – devono, pertanto, essere interpretate alla luce della sopra riportata premessa enunciata al punto 5.3 del bando di gara, vòlta a garantire la massima partecipazione degli operatori di mercato e rimasta inoppugnata.

Le citate previsioni di gara non possono, invece, essere lette in modo restrittivo e formalistico, in contrasto con la prassi connotante l’esecuzione delle funzioni di progettista nelle grandi opere infrastrutturali, le quali sono notoriamente svolte non già da un singolo progettista-professionista nell’accezione tradizionale invocata dagli odierni appellanti, bensì da gruppi di professionisti, organizzati in forma societaria o associativa, cui possono partecipare anche centinaia o migliaia di tecnici di alto livello senza che i documenti ed elaborati progettuali vengano firmati da ogni singolo professionista (in tal senso appare, peraltro, orientarsi anche l’ANAC nel comunicato del 14 dicembre 2016, laddove testualmente recita: «[…] sulla base di una valutazione di tipo sistematico che tenga conto della nuova definizione dei servizi di ingegneria e di architettura e del cambio di passo che tale definizione segna con quella precedente, deve ritenersi che possano essere spesi come requisiti di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, i servizi di consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto alla progettazione che non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, quali ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici […]»).

Il citato incipit del punto 5.3 del bando di gara è, senz’altro, conforme all’impianto normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici, stabilendo, in particolare, l’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 che i requisiti di selezione devono essere « attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e id rotazione ».

O, tenuto conto sia del quadro effettuale connotante l’attività dei professionisti che svolgono i servizi di ingegneria e architettura nelle grandi opere infrastrutturali, sia delle prestazioni oggetto di gara quali descritte al punto 3.1 del bando integrale di gara – consistenti in un’ampia gamma di verifiche e accertamenti ai fini della certificazione dell’esecuzione dell’opera a regola d’arte e in conformità alle prescrizioni normative, alla lex specialis e alle previsioni contrattuali, ma non involgenti il compito di redigere elaborati progettuali –, i requisiti di qualificazione tecnico-professionale stabiliti al punto 5.3.2 del bando integrale di gara sono stati legittimamente ritenuti sussistenti in capo ai componenti del r.t.p. aggiudicatario, con una motivazione, quale riportata nel verbale di gara n. 8 del 26 aprile 2017, che qualifica le referenze dei componenti del r.t.p. aggiudicatario « di alto profilo e coerenti con le specifiche richieste », aggiungendo che « Le certificazioni presentate a dimostrazione dei requisiti tecnico organizzativi evidenziano i ruoli di alta responsabilità che i professionisti hanno rivestito in attività riguardanti progetti di rilevanti dimensioni, in Italia e all’estero ».

Infatti, le referenze riguardanti i singoli membri del r.t.p. aggiudicatario – che, per l’ing. Pezzati, erano quelle di aver svolto, nell’ambito di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., le funzioni di capo ufficio progettazione opere civili, capo ufficio progettazione armamento, direttore compartimentale della Liguria, direttore compartimentale della Toscana e dell’itinerario pontremolese, nonché, soprattutto, di Referente di Progetto dal 1999 al 2008;
per l’ing. Caldini, quelle di aver svolto gli incarichi di Construction Manager e di Project Manager , ricoperti all’estero, in particolare di aver svolto le attività di « coordinamento delle attività di progettazione preliminare ed esecutiva degli interventi necessari per la riabilitazione di alcune tratte ferroviarie del Corridoio IV di interesse europeo » e di completamento del « processo finale di approvazione del progetto esecutivo per la riabilitazione dell’ultima tratta ferroviaria Brasov - Sighisoara »;
per l’ing. Pfeifer, quelle di aver svolto, in qualità di capogruppo dell’a.t.p. Pfeifer Planung s.r.l., le prestazioni inerenti al progetto di circonvallazione di Castelbello e Calsano sulla SS 38 (con la precisazione, che, a norma dell’art. 261, comma 7, d.P.R. n. 207/2010, la mandataria in ogni caso doveva possedere i requisiti in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, con tutte le conseguenze che vi si possono trarre in via inferenziale sulle correlative quote di partecipazione e parti di servizio eseguite dal soggetto capogruppo) – sono state ritenute dalla commissione di gara conformi alle previsioni della lex specialis , con una motivazione non manifestamente illogica o irragionevole, aderente ai criteri interpretativi desumibili dall’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 e alle previsioni di cui al punto 5.3 del bando di gara, e che si muove entro i limiti di attendibilità tecnica propria del settore che qui viene in rilievo, con conseguente insussistenza dei vizi di violazione di legge e di eccesso di potere al riguardo dedotti dagli originari ricorrenti.

6.3. Per le esposte ragioni, il ricorso di primo grado è da respingere nel merito, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

7. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.