Pubblicato il 13/09/2017

N. 04336/2017REG.PROV.COLL.

N. 00257/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 257 del 2017, proposto da:
Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Insiel Mercato S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati S V, E B, F P, con domicilio eletto presso lo studio S V in Roma, via Emilia n. 88;

contro

Intercent ER - Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A P in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;
Centro Regionale Sangue, Regione Emilia-Romagna non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Mak-System Italia Srl, Noemalife Spa, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Aicardi, Franco Coccoli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Aicardi in Roma, viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione Seconda, n. 1038 del 2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent ER - Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici e di Mak-System Italia Srl e di Noemalife Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. S S e uditi per le parti gli avvocati E B, F P, Filippo Degni su delega di A P e Carlo Baseggio su delega di Nicola Aicardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando, pubblicato in GUCE e in GURI rispettivamente il 19 dicembre 2015 e il 28 dicembre 2015, l’Intercent ER ha indetto una procedura aperta per l’acquisizione di una piattaforma per la gestione del sistema informativo dei servizi trasfusionali delle Aziende della Regione Emilia Romagna, per un importo massimo a base di gara di € 5.600.000,00 IVA esclusa.

La convenzione avrebbe avuto durata biennale, salvo rinnovo, fino a un ulteriore anno.

Il criterio di aggiudicazione stabilito era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163/2006).

Il raggruppamento Engineering, composto dalle società Engineering Ingegneria Informatica S.p.A. e Insiel Mercato S.p.A., ha partecipato alla gara.

Il raggruppamento controinteressato, costituito dalle società Mak-System Italia S.r.l. e Noemalife S.p.A., la cui offerta è risultata la migliore, è stato sottoposto a verifica di anomalia e infine si è aggiudicato la gara in modo definitivo con punti 99,50 seguito dal RTI Ingeneering –Insiel Mercato con punti 86,67.

2. – Il RTI ricorrente ha impugnato gli atti di gara sostenendo che il raggruppamento controinteressato Mak– Noemalife avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

Si sono costituite in giudizio le controparti che hanno concluso per il rigetto dell’impugnativa.

3. - Con sentenza n. 1038 del 2016 il TAR ha respinto il ricorso ponendo a carico delle società ricorrenti le spese di lite, liquidate in favore delle parti resistenti nella somma complessiva di € 30.000,00 (in ragione di € 10.000,00 ciascuna) oltre accessori di legge.

4. - Avverso tale decisione hanno proposto appello le società Ingeneering –Insiel Mercato, ricorrenti in primo grado, chiedendone la riforma.

4.1 - Si sono costituite nel giudizio di appello la stazione appaltante ed il raggruppamento controinteressato che hanno chiesto il rigetto del gravame.

4.2 - In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

5. - All’udienza pubblica del 6 luglio 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - Con il primo motivo di appello le appellanti lamentano l’illegittimo utilizzo dell’avvalimento, la violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 e degli artt. 88 e 104 del D.P.R. 207/2010 ed i vizi di eccesso di potere sotto diversi profili (per travisamento, difetto dei presupposti e di motivazione).

Lamentano, infatti, le appellanti che:

- l’avvalimento sarebbe generico, e comunque il personale indicato in avvalimento (10 dipendenti) non risulterebbe a disposizione dell’ausiliaria, che ne avrebbe solo 4;

- l’avvalimento inerente al fatturato non sarebbe un avvalimento di garanzia (di natura economica), ma un avvalimento tecnico;

- sussisterebbe per l’ausiliaria l’obbligo di indicare i mezzi aziendali messi a disposizione: la società quindi non potrebbe ausiliare fornendo 10 dipendenti avendone in carico solo 4

- il fatto che il concorrente sia un solido gruppo multinazionale non consentirebbe di dare in ausilio risorse che la specifica consociata non avrebbe.

6.1 - La doglianza non può essere condivisa.

Il TAR ha condivisibilmente ritenuto che:

“il requisito di cui si controverte consiste, secondo la previsione del disciplinare, nell’aver stipulato o nell’avere in corso appalti per fornitura, avvio e manutenzione di sistemi informativi gestionali di servizi trasfusionali (da integrare con sistemi informatici ospedalieri e territoriali), con riguardo al triennio 2012 – 2014, per un fatturato ammontante almeno a € 1.000.000,00 (IVA esclusa), oppure ammontante almeno a € 350.000, 00 (IVA esclusa) per l’anno 2014.

Le dichiarazioni prescritte dal disciplinare di gara sono state presentate da MAK SYSTEM ITALIA.

L’ausiliata ha dichiarato di avvalersi dell’impresa MAK SYSTEM s.a., indicando di aver svolto il servizio di «implementazione di ePROGESA su un data base unico nazionale» per Wales Blood Service (United Kingdom, Galles) nei tre anni richiesti, in relazione a ciascuno dei quali viene in un apposito prospetto specificato l’ammontare, che nel triennio considerato è pari a € 1.260.280,00.

L’ausiliaria a sua volta ha dichiarato di obbligarsi sia verso l’ausiliata, sia verso l’Agenzia e l’amministrazione contraente, a mettere a disposizione per la durata della convenzione le risorse “prestate” alla concorrente, precisando che l’obbligo assunto ha come contenuto dieci risorse a tempo pieno con competenze specifiche nel settore trasfusionale”.

Il primo giudice ha respinto la censura di genericità dell’avvalimento, rilevando – tra l’altro – che:

“il gruppo MAK SYSTEM svolge l’attività oggetto della gara in tutto il mondo, anche presso altre strutture italiane, sicché, in un’ottica di adeguatezza sostanziale, non sembra possa dubitarsi del possesso del requisito richiesto, che, come si è già detto, consisteva soltanto nel possesso di un determinato fatturato”;
ha poi aggiunto che non è necessario che “nell’organico dell’ausiliaria siano presenti, al momento della gara, tutte le risorse necessarie allo svolgimento del servizio, non essendo ciò richiesto da alcuna disposizione normativa o della legge di gara (si veda Cons. di Stato, III, n. 2952/2016, in cui a proposito delle risorse “prestate” – in quel caso si trattava di risorse finanziarie, ma il principio è applicabile a diversi casi – si precisa che la quantificazione e, ancor più, il concreto trasferimento di queste dall’ausiliante all’ausiliata non sono necessari al fine dell’integrazione del requisito, posto che la finalità di garanzia dell’avvalimento risulta soddisfatta dal vincolo contrattuale)”.

Il TAR ha poi richiamato i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016 n. 23 in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, ai quali si fa espresso rinvio per ragioni di sinteticità.

6.2 - Le statuizioni del primo giudice sono pienamente condivise dal Collegio, e ad esse si fa dunque rinvio.

A ciò a sufficiente aggiungere che:

- ricorre nel caso di specie l’ipotesi dell’avvalimento infragruppo in quanto la Mak-System Italia S.r.l., partecipando in RTI con Noemalife, si è avvalsa della capogruppo Mak-System s.a. con sede in Belgio;

- il Gruppo di appartenenza è leader a livello mondiale del settore della sicurezza trasfusionale e della forniture di soluzioni software per la gestione dei sistemi informativi dei Centri Raccolta e delle Banche del sangue (ePROGESA) e dei servizi di Immunoematologia e Medicina Trasfusionale (eTRACELINE);

- secondo la giurisprudenza più recente, nel caso di avvalimento infragruppo sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, comma 2, lett. g) (Cons. Stato Sez. IV 12/1/2017 n. 52);

- nel caso di specie è stato prodotto anche il contratto di avvalimento rispondente a quanto previsto nella lex specialis di gara, in quanto la capogruppo ha dimostrato di possedere il requisito di fatturato (come ricordato dal primo giudice) per un importo superiore a quello richiesto e si è impegnata a traslare tale requisito alla propria controllata nell’ambito della relazione infragruppo;

- quanto all’indicazione “delle risorse necessarie, dettagliatamente indicate”, alle quali si fa riferimento nel disciplinare di gara, la capogruppo si è impegnata a mettere a disposizione 10 risorse a tempo pieno, ed ha poi provveduto a descrivere il “gruppo di lavoro” incaricato di eseguire l’appalto producendo anche i curricula degli esperti che ne fanno parte;

- rettamente il primo giudice ha ritenuto che “le risorse” prestate potessero essere acquisite mediante molteplici modalità, quali il subappalto, l’assunzione da parte della società, il distacco, e così via, non potendo pretendersi dall’ausiliaria un onere probatorio superiore a quello richiesto all’impresa concorrente che dimostra il possesso del requisito in proprio;

- il contratto di avvalimento non è dunque astratto, meramente cartolare, ma risponde ai requisiti previsti dal disciplinare di gara anche nella parte relativa all’indicazione delle risorse messe a disposizione ed è rispondente ai parametri individuati dall’Adunanza Plenaria n. 23/2016, in quanto contiene un preciso impegno da parte della società ausiliaria a fornire le risorse prestate in sede di esecuzione.

La doglianza va quindi respinta.

7. - Con il secondo motivo di appello le appellanti censurano il capo di sentenza che ha respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado con il quale le ricorrenti avevano dedotto la violazione della legge di gara (punto III.