Pubblicato il 10/11/2022

N. 09877/2022REG.PROV.COLL.

N. 00176/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 176 del 2022, proposto da
Raggio di Sole Società cooperativa onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di Lodi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato T U, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Accento Società cooperativa sociale e Aldia cooperativa sociale, in proprio e in qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante di Ati, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Elena Pontiroli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 02863/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lodi nonché di Accento Società cooperativa sociale e di Aldia cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022 il Cons. A U, e uditi per le parti gli avvocati Tozzi, Romano, e Brigandi su delega di Ugoccioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando conseguente alla determinazione dirigenziale n. 484 del 24 giugno 2021, il Comune di Lodi indiceva procedura di gara per l’affidamento dei servizi di gestione dell’asilo nido “Girotondo” e dello spazio gioco “Il Trenino” nel medesimo Comune per il periodo indicativo compreso fra il 30 agosto 2021 e il 5 agosto 2023.

Partecipava alla gara la Raggio di Sole soc. coop. onlus, la quale ne veniva tuttavia esclusa in ragione della ritenuta integrazione di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016 rappresentato dalla revoca di un precedente affidamento da parte del Comune di Velletri, pur dichiarata dalla Raggio di Sole al Comune di Lodi in sede di gara.

2. Avverso il provvedimento di esclusione, la successiva determina di aggiudicazione in favore dell’Ati formata dalla Accento soc. coop. soc. (mandataria) e dalla Aldia coop. soc. (mandante), e gli atti correlati la Raggio di Sole proponeva ricorso.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Lodi nonché della Accento e della Aldia, respingeva il ricorso.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Raggio di Sole deducendo:

I) error in iudicando : sull’errata valutazione della violazione del principio del contraddittorio;
sulla violazione dell’art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE;
violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione delle Linee Guida Anac n. 6;
violazione dell’art. 10- bis l. n. 241 del 1990;
violazione dei principi del giusto procedimento;
totale omissione del contradditorio;
eccesso di potere;
difetto d’istruttoria;

II) error in iudicando : sull’errata ricostruzione dei fatti di causa;
sulla illegittimità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto ragionevole l’operato del Comune di Lodi;
violazione e falsa applicazione di legge (art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle Linee Guida Anac n. 6 e art. 97 Cost.);
eccesso di potere;
carenza dei presupposti di fatto e di diritto;
irragionevolezza;

III) error in iudicando : sull’omessa pronuncia;
sul difetto di motivazione;
sulla “ superficialità con cui il TAR ha vagliato il secondo motivo di ricorso di primo grado ”;
sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e delle Linee Guida Anac n. 6;
sulla mancata analisi della sussistenza dell’elemento soggettivo da parte della stazione appaltante;
sulla carenza del parametro della gravità dell’illecito professionale;

IV) error in iudicando : sull’errata percezione dei fatti di causa;
sull’affidabilità della Raggio di Sole;

V) error in iudicando : omessa pronuncia;
sulla superficiale valutazione del quarto motivo del ricorso di primo grado;
sulla violazione dell’art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE;
violazione del Considerando n. 101 della direttiva 2014/24/UE;
violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione delle Linee Guida Anac n. 6;
difetto assoluto di motivazione;
motivazione apparente;
violazione del principio di proporzionalità;
eccesso di potere;
difetto d’istruttoria;

VI) error in iudicando : sull’omessa pronuncia;
violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016;
difetto d’istruttoria;
difetto di motivazione;
eccesso di potere;
ulteriori profili;

VII) error in iudicando : sulla illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Ati Accento soc. coop. soc. - Aldia coop. soc.

5. Resistono al gravame il Comune di Lodi nonché la Accento e la Aldia, chiedendone la reiezione.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 13 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dagli appellati stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva denunciato in primo grado il difetto di contraddittorio procedimentale, avendo la stazione appaltante del tutto obliterato la fase procedimentale incentrata sull’interlocuzione con la Raggio di Sole, che avrebbe consentito a quest’ultima di fornire dimostrazione della scarsa rilevanza del precedente pregiudizio contestatole, relativo alla revoca di aggiudicazione da parte del Comune di Velletri a causa del rifiuto della stessa Raggio di Sole alla stipula del contratto in ragione della sua diseconomicità (il tutto, come l’appellante premette, in un contesto di situazioni di agitazione sindacale e di una formulazione poco chiara della documentazione di gara, per la quale la Raggio di Sole era stata costretta ad assumere tutti i lavoratori soggetti al passaggio di cantiere alle medesime condizioni orarie e salariali del precedente gestore).

In tale contesto, è illegittimo e contrario alla logica del contraddittorio quale confronto fra la stazione appaltante e il concorrente l’affermare - come ha fatto l’amministrazione - che “ sembra provato ” che ci sia stato un precedente provvedimento di revoca per inadempimenti a carico della Raggio di Sole.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. È sufficiente osservare, al riguardo, come l’esclusione sia nella specie maturata a seguito della dichiarazione da parte della stessa Raggio di Sole (nell’ambito del Dgue e della domanda di partecipazione alla gara) dei fatti che la stazione appaltante ha ritenuto rilevanti a fini escludenti, dichiarazione che la stessa stazione appaltante ha riportato nel provvedimento e dalla quale risultano espressamente gli argomenti ( i.e. , mancata iscrizione a casellario Anac della revoca disposta dal Comune di Velletri;
conseguimento di vari affidamenti pur successivamente alla detta revoca) che l’appellante adduce quali elementi conoscitivi che avrebbe potuto fornire al fine di una diversa determinazione qualora fosse stato attivato il contraddittorio, e che comunque risultano in sé inidonei a incidere sulla valutazione espressa dall’amministrazione (cfr. infra , sub § 3 ss.).

Lo stesso è a dirsi per gli ulteriori elementi di merito ( i.e. , le informazioni che la Raggio di Sole avrebbe potuto fornire sui fatti impeditivi alla stipula del contratto con il Comune di Velletri, in ordine all’incapienza del canone di appalto, alla mancata cooperazione della stazione appaltante, alla situazione coi lavoratori e i sindacati), considerato che la stessa Raggio di Sole aveva dato chiara evidenza del corrispondente contenzioso in essere, di cui pure il Comune di Lodi faceva espressa menzione, in un contesto in cui la relativa sentenza ( i.e. , Tribunale amministrativo per il Lazio, 20 gennaio 2020, n. 715) considerava e superava tali elementi, in tal modo giunti evidentemente all’attenzione dell’amministrazione.

È del resto inconferente, a tal fine, il richiamo all’art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE e alla correlata giurisprudenza sugli aspetti del contraddittorio ( i.e. , CGA, 19 luglio 2021, n. 720;
Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5732;
in tal senso cfr. anche, in relazione al caso esaminato, Id., 25 gennaio 2022, n. 489, spec. par.